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Marzo - Abril de 2011 · nº 54

La reforma de la negociación colectiva, ¿para qué?
Miquel Àngel Falguera i Baró

Me pedía hace unas semanas José Luis López Bulla que reflexionara sobre la igualdad, especialmente, en la negociación colectiva. Uno tiene fama –bien merecida y no a costa de pocos esfuerzos- de díscolo. Por tanto, he acabado convirtiendo ese encargo en unas reflexiones sobre la negociación colectiva –que poco tienen que ver con la comanda- y el actual proceso de concertación en la materia. Ahí van mis reflexiones.

 

1. La concertación social en trámite

Hace ya años, muchos años, que los agentes sociales vienen reflexionando en voz alta sobre la reforma de la negociación colectiva. Y son también muchos los intentos de concertación al respecto. Habitualmente esas negociaciones se han acabado plasmado en los sucesivos e inocuos Acuerdos Interprofesionales de Negociación Colectiva, meras declaraciones de intenciones, generalistas y cuyo objetivo final –de dudoso éxito- ha sido centrar las simples bases de los contenidos de los convenios. La última muestra de esa tendencia fue el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de 9 de febrero de 2010 (más de lo mismo en cuanto a sus contenidos) que incluía una disposición adicional en la que patronal y sindicatos se emplazaban a un pacto de mayor calado para la reforma del sistema negocial “sine die”. Tanta dilación mereció un claro ultimátum por parte del Gobierno (agobiado por su pacato sometimiento ante las exigencias de los ignotos mercados) quien, a finales del pasado año, impuso una fecha límite –el 19 de marzo próximo-, con la advertencia de que si no hay acuerdo, legislará al respecto.

En ese marco de urgencias el reciente Acuerdo Social y Económico para el Crecimiento del Empleo y la Reforma de las Pensiones –en su versión de 2 de febrero- da un paso más, al establecer una especie de esbozo genérico de por dónde debe ir la reforma del modelo, a través de un acuerdo bipartito sindicatos-patronal anexo, contemplándose como plazo máximo para cerrar la cuestión aquella data fijada en el previo ultimátum del Gobierno. El contenido de ese compromiso no puede, sin embargo, ser más parco. Así, tras una reclamación de la autonomía de los agentes sociales –claramente dirigida al poder político- se centran las mayores dificultades del actual modelo, afirmándose que “La negociación colectiva tiene problemas de estructura y de vertebración; de legitimación; de flexibilidad interna; de innovación y adaptación de contenidos; de gestión; de adecuación a las dificultades, entre otros”.

En materia de vertebración se opta, en principio, por una estrategia bifronte: de un lado, la potenciación de la negociación en la empresa (“habrá que racionalizar y vertebrar mejor los convenios colectivos, potenciando asimismo la negociación colectiva en el ámbito de la empresa, lo que permitirá ampliar su eficiencia y destinatarios”); por otro, por la primacía del ámbito sectorial –predominantemente estatal- en la determinación de la estructura: “el establecer la estructura de la negociación en cada sector debe corresponder a la negociación colectiva sectorial, de ámbito estatal o en su defecto de ámbito autonómico, suscrita por las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas”

Por lo que hace a la problemática de la legitimación, el acuerdo no puede ser más carente de sustancia: “Los firmantes se comprometen a analizar y reforzar esta materia, en sus ámbitos respectivos”. Tampoco en materia de regulación de la flexibilidad el acuerdo ofrece demasiadas reflexiones propositivas, limitándose a considerar que es un elemento imprescindible y a reclamar mayor participación de los representantes de los trabajadores, “como forma de garantizar su eficacia”. Y, prosiguiendo con los posibles nuevos contenidos se sigue la misma tónica: “Es necesario dinamizar la negociación colectiva, tanto respecto a los procesos negociadores, como en nuevos contenidos y renovación de materias, así como en la supresión de los que no deban tener continuidad”. A lo que se añade que ante la crisis económica los negociadores de los convenios deben abordar “la adecuación a las dificultades, con el mayor realismo y celeridad, a fin de dar la necesaria y urgente respuesta a la viabilidad de las empresas”

Y, finalmente, hallaremos una referencia a la administración del convenio: “Los interlocutores sociales firmantes apoyan, con este Acuerdo, una mejor gestión y administración permanente de los convenios durante su ámbito temporal, potenciando los instrumentos de consulta, interpretación, solución de discrepancias, propuestas de mejora para el convenio, entre otros; y propiciando que los medios de solución extrajudicial de conflictos aporten asistencia activa. Por último será necesario contar con el debido apoyo institucional”

De nuevo, simples declaraciones de intenciones (aunque con la novedad de establecer un mínimo diagnóstico), que no se apartan sustancialmente de los pactos en la materia anteriores. Por lo que habrá que estar a su próximo desarrollo concreto en las próximas semanas.

En todo caso, sin ánimo de sentar cátedra, voy a reflexionar en estas páginas sobre cuáles son los problemas actuales de la negociación colectiva que a mi juicio, ya lo adelanto, son mucho más amplios y complejos que los que se indican en el referido acuerdo.

Creo que cualquier análisis de nuestra negociación colectiva debe partir de una forzosa –y dolorosa- constatación inicial: lo que se está pactando en los convenios está cada vez más alejado de la realidad productiva y social de los centros de trabajo. Al menos, ello ocurre con los convenios sectoriales –que, como se verá, son los que afectan a la inmensa mayoría de trabajadores-. La distancia entre la realidad contractual y las observancias contenidas al respecto en esos instrumentos de la negociación colectiva es cada vez mayor. Y creo no equivocarme si afirmo que también crece la distancia entre las aspiraciones y necesidades de los representados y lo que se firma.

Las razones de esta disfunción obedecen esencialmente (o eso cree un servidor) a una doble tipología causal: una antigua, lo que podríamos denominar como la propia del modelo de negociación colectiva en España tras el advenimiento del actual sistema constitucional; otro nueva –o menos antigua-: el cambio en el modelo productivo, de la organización del trabajo y en la composición del colectivo de trabajadores. Y entre ellas, una serie de sinergias comunes. Analizaré en forma diferenciada cada una de dichas causas.

 

2. Los problemas derivados de nuestro modelo “tradicional” de negociación colectiva

El llamado Acuerdo de Pensiones, en los términos antes indicados, hace un diagnóstico en relación a nuestro modelo “tradicional” con el que creo que cualquier observador debe mostrar asentimiento (por supuesto, a la espera de los resultados) El hecho cierto es que el panorama actual de nuestros convenios se caracteriza –dejando aparte la capacidad de adaptación del modelo a la nueva realidad, que analizaremos en apartado posterior- por una estructura dispersa, una notoria falta de articulación interna, una pobreza de contenidos y una administración estática y prácticamente inexistente de lo pactado a lo largo del íter de vigencia del convenio –lógicamente, respecto a las comisiones paritarias-. Así se indica en el referido Acuerdo.

Repito que, básicamente, coincido con esa diagnósis: venimos arrastrado esos problemas desde los orígenes del actual modelo, sin que en estos treinta años, desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores (ET) en 1980, se halla puesto hilo a la aguja. Es más: el decurso del tiempo y las inercias negociales han agravado esos problemas. Lo que se ha complicado, sin duda, con el cambio del modelo productivo, de la organización del trabajo y de la composición del colectivo asalariado. Pero, en todo caso, creo que a ese diagnóstico interno de los agentes sociales le falta una constatación “externa”: tampoco el Derecho del Trabajo ha estado a la altura en materia de derechos colectivos y, especialmente, en la determinación de una teoría –adecuada al nuevo modelo constitucional- de la negociación colectiva. Ello es significativamente postulable de los llamados pactos de expresa y, en forma específica, de una de sus manifestaciones más formalmente determinantes: el descuelgue salarial.

Analizaré en forma diferenciada cada una de esas manifestaciones patológicas. Sin embargo, obviaré en mis reflexiones la referencia a la legitimación que contiene el Acuerdo. Cierto es que quizá podría entenderse que esa referencia se remite a la conformación del banco patronal –en relación con recientes pronunciamientos jurisdiccionales- y no tanto a abrir el necesario debate sobre las formas de representación de los trabajadores. Es ése un debate que sobrepasaría, con mucho, el objetivo de estas páginas. Y que tiene, además, una finalidad claramente procedimental y no tanto referida a los contenidos concretos de los convenios, que es lo que me interesa estudiar aquí. Ciertamente cabría preguntarse si determinadas lógicas tradicionales –singularmente la posición privilegiada de los sindicatos más representativos- siguen teniendo vigencia en la actualidad. Pero, como se ha dicho, es ésa una cuestión accesoria, no vinculada a los fines de estas reflexiones.

Otra cosa es que determinadas propuestas recientes –como el informe de los cien economistas- aboguen por vincular la legitimación negocial con la eficacia del convenio. Es ésa una propuesta descabellada, que obvia el modelo de representación universal de nuestro modelo. En otras palabras: el paradigma por el que se aboga por esos expertos de pacotilla va vinculado –cosa que obvian por desconocimiento o mala fe- con sistemas en los que la legitimación deriva de la representación directa –la afiliación-. Lo que resultaría descompensado –y posiblemente en determinadas circunstancias podría ser contrario al derecho constitucional a la negociación colectiva- es que se mantuviera la eficacia general de los convenios, pero sometida a cuotas de afiliación de los trabajadores –cabrá recordar que ésta ya opera para los empresarios-, junto con una eficacia restringida a las empresas afiliadas, cuando no se alcanzaran dichos porcentajes de representación. Lo que, en definitiva, se sustenta por los 100 economistas no es nada más que la pérdida de cobertura de los convenios y, por tanto, un incremento de las competencias de los empleadores y la consiguiente subindiciación salarial. Para eso no hace falta ser experto: basta con ser un dogmático neoliberal y creerse que la desigualdad genera riqueza. Con la que está cayendo –por causa de la desigualdad generada en los últimos años- y esos monaguillos ayudando a la misa tridentina…

 

2.1 La dispersión de ámbitos negociales

Ciertamente, como se indica en el pacto referido. nuestro modelo de convenios colectivos se caracteriza –a diferencia de otras experiencias- por la dispersión de ámbitos de negociación.

Sólo en el 2008 se firmaron en España prácticamente 6000 convenios. De ellos, más de 4500 eran de grupo, de empresa o de ámbito inferior (afectando a más de 1.200.000 asalariados) y 1448 supraempresariales (con una afectación de casi once millones de trabajadores) A ello tendrán que sumarse los acuerdos vigentes de años anteriores.

No es fácil, ante tal número de unidades negociales poder hacer un auténtico mapa de la negociación colectiva en España. El hecho cierto es que nos hallamos ante un inmenso puzzle, compuesto por tantas piezas que en la práctica es casi imposible saber de cuántas (puesto que hay convenios vencidos hace años y no renovados pero que mantienen su eficacia y otros, especialmente de empresa, formalmente en vigor pero sin eficacia real –por ejemplo, por cierre o por subrogación empresarial con acuerdo de sometimiento a otro convenio-) No deja de llamar la atención, en este sentido, que no exista un censo de convenios, ni unos datos objetivos –más allá de las estadísticas- en relación a la afectación real de los mismos. El problema, respecto a este último punto, radica en el peculiar sistema de determinación de trabajadores integrados en cada convenio, basado en la declaración de los representantes que lo registran administrativamente, por las obvias dificultades de concreción de ese dato en los acuerdos sectoriales (lo que no ocurre, por obvios motivos, en los de empresa). Y ello tiene consecuencias indudables para el dibujo de la orografía de la negociación colectiva y su conocimiento mínimamente científico –lo que parece imprescindible para cualquier propuesta de cambio normativo-. Por poner un ejemplo, hallaremos múltiples estudios económicos relativos a los colectivos de asalariados sin cobertura convencional, en cifras que oscilan entre el veinte y el diez por cierto. Sin embargo, mi experiencia personal –tras más de treinta años en el ejercicio del iuslaboralismo- es que son prácticamente residuales las actividades profesionales en las que sea apreciable dicho déficit de cobertura (con la única excepción de concretas Administraciones públicas, en las que, en todo caso, la cobertura de tutelas proviene de la Ley).

Con todo, como se desprende de los datos anteriores –y con las incertidumbres relativas al total de convenios- el hecho cierto es, al menos en Catalunya, más del noventa y dos por ciento de los trabajadores ven reguladas sus condiciones contractuales por convenios sectoriales. Por tanto, esa dispersión de ámbitos de negociación lo que esconde a la postre –y sin perjuicio de las siguientes reflexiones en relación al ámbito material de las convenciones sectoriales- es una gran proliferación de los convenios de empresa: hay muchos de éstos, pero su importancia cuantitativa es muy limitada respecto al colectivo de personas asalariadas.

La consecuencia de esa dispersión es que las ratios de trabajadores afectados por cada convenio sean mínimas. Así –y respecto a las cifras oficiales del 2008 y con todas las prevenciones antes efectuadas-, resulta que el número de asalariados concernidos por cada convenio de empresa es de 267. Y, por lo que hace a los convenios sectoriales la ratio es de 7.426. No está de más recordar aquí la existencia de convenios colectivos sectoriales estatales que afectan a colectivos de trabajadores numéricamente poco significativos (p. e.: acuicultura, buceo profesional y medios hiperbáricos, escuelas de turismo, sector taurino, tiendas de conveniencia, etc.).

Todo ello determina una obvia desproporción entre el esfuerzo que deben hacer los agentes sociales –en un sistema, no lo olvidemos, de representatividad general que no de representación directa, lo que sin duda afecta a los medios materiales y humanos- y el resultado real de ese esfuerzo en términos cuantitativos. Una explicación plausible al fenómeno de la pobreza de contenidos, al que luego me referiré.

Sin embargo, quizás el aspecto más significativo –y preocupante- del mapa negocial se derive de la concreción del ámbito material de los convenios sectoriales, por la importancia crucial de los mismos que acabamos de ver. En efecto, cabe preguntarse qué criterios son los que determinan que una concreta actividad se rija por un convenio y no por otro. Pues bien, cabrá observar que no ha existido desde la Transición ningún modelo acordado por los agentes sociales más representativos –aunque la Ley ex art. 83.2 ET se lo permite-: una hora de ruta, en definitiva, para determinar cuál ha de ser, ni tan siquiera en forma aproximativa, la imagen final del enorme puzzle y el número de piezas. Por el contrario, nuestro modelo se ha ido conformando en aluvión, con absoluta y total libertad de negociación –en relación al art. 83.1 ET- a partir del cuadro derivado de las extintas Ordenanzas laborales. Así, la compartimentación vertical de actividades tradicionales –de neta matriz fordista- que se regulaba en dichas Ordenanzas ha sido sustituida prácticamente en forma simétrica y acrítica por los grandes convenios sectoriales. Y a partir de ahí, “barra libre” para cualquier otra actividad “menor” o empresa.

De esta manera, la aplicación de un convenio u otro depende de las materias primas o de los componentes utilizados en forma predominante en la actividad de la empresa correspondiente (que es una lógica fordista y se corresponde con la tradicional configuración de patronal y sindicatos). Y, salvo supuestos muy concretos derivados de determinadas prácticas precarizantes de la descentralización productiva (v. g.: Convenio colectivo para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición), no existen experiencias de ámbitos negociales horizontales que concreten el ámbito de aplicación no tanto en la actividad predominante, sino en el modo y forma de producir. Y aún siendo éste un aspecto más propio del cambio productivo que abordaremos luego, el hecho cierto es que tampoco la estructura de la negociación colectiva –como ocurre con los contenidos- ha sido capaz de adecuarse a la nueva realidad productiva. Así, es perfectamente posible que muchas empresas que hacen prácticamente las mismas funciones o que sigan parámetros organizativos muy similares, se regulen por convenios distintos en función de las materias primas utilizadas (por ejemplo, el sector de componentes de la automoción depende de si se utilizan plásticos o metal, aunque en muchas empresas se usen ambos).

Pero es más, esa conformación en aluvión a partir del mapa fordista diseñado por las Ordenanzas ha comportado que también en el ámbito sectorial concurran múltiples convenios para actividades claramente concurrentes. Ello determina que nuestro modelo se caracterice por un doble fenómeno que podríamos caracterizar, alternativamente, como latifundista o minifundista, en función de la actividad. Aunque ambos términos parezcan contradictorios, el hecho cierto es que el latifundismo es apreciable en los grandes convenios que han venido a sustituir las Ordenanzas. Y el minifundismo es achacable a la tendencia posterior antes caracterizada como de “barra libre”.

Latifundista, en tanto que encontraremos acuerdos sectoriales que regulan enormes sectores productivos (por poner un ejemplo: la industria siderometalúrgica, que afecta tanto a la gran empresa del metal sin convenio propio como al lampista de la esquina con un aprendiz) Y es una práctica muy generalizada la de la regulación ominicomprensiva, sin diferenciación por subsectores, lo que determina claras disfunciones en la aplicación de los contenidos convencionales, por obvias razones (¿cómo se puede pretender que el mismo modelo de relaciones laborales sea útil a la ya citada gran empresa del metal que al lampista de la esquina?).

Y también minifundista, puesto que son variados los ejemplos de sectores en los que los ámbitos convencionales sectoriales establecidos son múltiples, aún tratándose de actividades claramente vinculadas. Por seguir con la ejemplarificación: sólo en la provincia de Barcelona –y sin contar con los acuerdos estatales y de Comunidad autónoma- hallaremos doce convenios diferenciados relacionados con el ciclo alimentario.

Y esa dispersión se agrava si se tiene en cuenta que en muchas ocasiones la frontera entre un convenio u otro depende de elementos meramente formales. Así, en el sector metalográfico la aplicación del propio de esa actividad o el del metal depende de si la chapa supera o no los 0,5 milímetros. O en el sector del comercio de alimentación: si la superficie de venta supera los 120 metros cuadrados se aplica el convenio de supermercados y autoservicio, mientras que si es inferior, el de detallistas de alimentación (al menos, en la provincia de Barcelona).

Esta dispersión –que genera obvios problemas de incertidumbre en la aplicación de uno u otro convenio- se ve, por otra parte, afectada por el llamado principio de unidad de empresa. Sucintamente narrado: como regla general –conforme a la jurisprudencia tradicional- en un centro de trabajo sólo puede ser de aplicación un único convenio sectorial. Se trata de una lógica que deriva de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo –y fue profusamente aplicado por el extinto TCT-, bajo la máxima de claras resonancias franquistas “una sola empresa, un solo convenio”. Y aunque es cierto que en determinados casos esa regla aplicativa ha sido suavizada por la doctrina casacional –especialmente, en el caso de Administraciones locales sin convenio propio-, el hecho cierto es que la fijación de la actividad preponderante a estos efectos no es nada clara (pudiendo oscilar entre el fin societario, la mayor fuente de ingresos, el mayor número de trabajadores afectados, etc.)

 

2.2 La falta de articulación y de reglas de concurrencia

Hay, por tanto, muchas piezas en el puzzle. Pero ello no sería especialmente grave si las reglas de articulación interna fueran claras. En otras palabras: si se supiera el orden concreto en que han de situarse las piezas y los límites del espacio que ocupa cada una. La Ley –el ET- nada dice al respecto: se limita –en el ya citado art. 83.1- a reconocer la libertad de negociación y a aclarar que si ya hay una pieza en el tablero, no se le puede poner encima otra (art. 84.1) Como no podía ser de otra manera –salvo afectación al derecho a la autonomía colectiva- el legislador invita a patronal y sindicatos a que a través de acuerdos interprofesionales o mediante convenios colectivos sectoriales de ámbito superior determinen los límites de espacio que ha de cubrir cada pieza y el orden en que todas ellas han de ser colocadas (art. 83.2 ET).

Pero ello comporta al fin un problema de poder vertical interno en cada una de las organizaciones: en definitiva, qué estructura territorial negocia cada cosa (lo que no deja de ser especialmente significativo, por otra parte, en el terreno de la patronal, en tanto que existen múltiples organizaciones de empresarios cuya función principal –prácticamente única- es la propia negociación del convenio de su ámbito) Es por esta lucha interna de poder por lo que los conflictos han sido frecuentes en esta materia. Así, ante determinadas prácticas en concretos sectores –especialmente, la Construcción y la Madera- de dotar de amplias competencias decisorias al convenio sectorial estatal, apareció una cierta consciencia autonómica (o, más bien, las reticencias de estructuras territoriales o de sindicatos “nacionalistas” a perder poder de decisión), que determinó que en la reforma laboral de 1994 (el PNV apoyó la reforma del sistema de elecciones sindicales a cambio de un cambio legislativo en esta materia) el indicado art. 84.1 ET viniera a aceptar que se colocara una pieza sectorial de ámbito territorial menor, aunque existiera otra estatal, siempre que se respetaran determinados contenidos mínimos (sin que esa lógica operara cuando el acuerdo era meramente empresarial). Y la doctrina del TS ha venido a hacer una interpretación expansiva de dicho precepto, indicando con reiteración que, siempre que se respeten esos contenidos mínimos y el debate se sitúe en el ámbito sectorial, nada impide al convenio provincial o autonómico contemplar otros aspectos contractuales, aunque el estatal se irrogue competencias que superen esos mínimos y sea temporalmente anterior.

Pues bien, en ese complejo marco legal cabe indicar que la capacidad legal de los convenios de regular la articulación interna del mapa negocial español ha sido reiteradamente omitida por los agentes sociales –con carácter general, y a salvo de concretas regulaciones en determinados sectores-. En un estudio al que me referiré con reiteración a lo largo de estas páginas, que realicé hace ya seis años sobre la negociación colectiva catalana –inconcluso e inédito, aunque un extracto adaptado para un seminario específico en ESADE fue publicado en parte sin mi consentimiento en http://itemsweb.esade.edu/fu/PDF/Mastersderecho/Seminarios/NOVEMBRE_Miquel_Falguera3.pdf- aparecían datos sorprendentes. Así, sólo el 55 % de los convenios sectoriales catalanes contenían un referencia al convenio estatal (un 20 % con criterio de eficacia subsidiaria, un 35 % con el parámetro de complementariedad, y menos de un uno por ciento “acatando” la técnica de materias reservadas prevista en éste), mientras que el resto simplemente omitían mencionar el ámbito territorialmente superior (un 32 por ciento establecía como norma de referencia la Ley y un diez por ciento remitía… a las Ordenanzas Laborales).

Con todo, lo más preocupante desde mi punto de vista, eran las referencias de los convenios colectivos sectoriales catalanes a la articulación “inferior”, es decir, con los convenios de empresa. De los 140 acuerdos de dicho ámbito analizados, sólo fui capaz de hallar nueve que regularan el tema (cinco, estableciendo mecanismos de articulación y cuatro prohibiendo los convenios de empresa) Y, por su parte, también los convenios de empresa tendían a olvidar cualquier referencia a los convenios sectoriales: apenas un 37,4 % de los 618 pactos estudiados contemplaban referencias al convenio del sector –y, la inmensa mayoría de ellos, únicamente respecto a la duración del contrato eventual por circunstancias de la producción, competencia exclusiva de los acuerdos sectoriales, de conformidad con el art. 15.1 b) ET-.

Por el contrario, los convenios sectoriales estatales sí suelen determinar reglas de concurrencia. Ocurre, sin embargo, que desde una perspectiva mayoritariamente centralizante (recuerdo la previa reflexión sobre la estructura interna de poder), pese a la referida interpretación jurisprudencial del art. 84 ET. En ese ámbito la articulación entre los distintos ámbitos negociales sectoriales se observa en prácticamente la mitad de los convenios. Las referencias a la supletoriedad de los acuerdos provinciales o de comunidad autónoma se contempla sólo en dos supuestos (un 1,25 % del total) y la técnica de la complementariedad en 18 (11.25 %) Por el contrario, el modelo de ámbitos reservados es ampliamente mayoritario, apareciendo en un treinta por ciento de dichos convenios sectoriales (48 en total, de los que 27 optan por una autoatribución de competencias significativa, en detrimento de los ámbitos inferiores) A lo que cabrá añadir que sólo 13 convenios sectoriales estatales –de un total de 160- contemplan reglas específicas de los conflictos de concurrencia.

Por tanto, el problema central de nuestro modelo de negociación colectiva no es que existan muchas piezas (aunque ello, sin duda, afecta al contenido y a los esfuerzos de los agentes sociales) sino la absoluta incomunicación entre las distintas unidades de negociación. Cada convenio tiende a considerarse a si mismo como la regulación única y excluyente de su ámbito, desconociendo el resto de piezas del puzzle.

 

2.3 El modelo universal de convenios y la “fosilización” de los contenidos

He explicado en múltiples ocasiones un comentario de Ramon Alos en nuestra inolvidable etapa conjunta en el CERES: una investigadora alemana estaba haciendo estudios sobre los convenios colectivos en España y se dedicó a la ímproba tarea de leerlos. Pocos días después, agotada, se acercó a Ramon y se quejó que todos los convenios colectivos eran iguales: “visto uno, vistos todos”

Quizás la teutona exageraba. Pero algo de cierto hay en esa aseveración. El modelo “formal” de convenio es idéntico en la inmensa mayoría de supuestos, aunque se trate de sectores muy diferenciados. Es como si hubiera una especie de “plantilla” general, de tal manera que en cada ámbito se rellenaran concretos aspectos contractuales. Plantilla que, además, no difiere demasiado de la de las extintas Ordenanzas.

Pero es más: gran parte de los contenidos de ese modelo no son en la práctica más que los ya reconocidos en la ley. Cojan ustedes un convenio colectivo cualquiera y quítenle las cláusulas reiterativas de la regulación heterónoma. Resultado: una parte muy significativa de los contenidos no son más que la transcripción o resumen de ésta. Es el conocido fenómeno del “didactismo” del convenio: a la postre, las partes intentan explicar a los afectados el régimen de derechos y obligaciones, tanto las que específicamente se adoptan, como las que ya tienen establecidas por la Ley. Podría poner miles de ejemplos, pero valga como muestra –por su importancia- el vigente Convenio del Metal de la provincia de Barcelona (2007 al 2012). En concreto, su artículo 42 (en un contenido idéntico al que ya se contemplaba, al menos, en el acuerdo que estuvo vigente del 2000 al 2002): “Se prohíbe toda discriminación, por razón de sexo o edad de los trabajadores en materia salarial, cuando desarrollen trabajos de igual valor y/o grupo profesional, así como en materia de promoción, ascensos, etc” (y luego, en el pacto complementario quinto, se constituye una mesa sectorial cuya función principal es hacer un estudio sobre la igualdad de oportunidades, lo que es nuevo en el último convenio). Pues bien, en una materia tan significativa como ésa, ¿no tiene nada más que decir uno de los principales convenios de España por el número de trabajadores afectados que reproducir –mal y en forma fraccionada- lo que ya dice la Ley o la propia Constitución? ¿Qué aporta esa inconcreta declaración al contenido contractual del sector? Repito que he escogido el supuesto al azar: la casuística sería casi infinita (así, no está de más recordar que en noviembre pasado prácticamente el noventa por ciento de los convenios catalanes que contemplan la suspensión contractual por maternidad lo hacían desde la perspectiva de la remisión a la Ley o la reproducción del contenido de la misma).

Es otra muestra del carácter “universalista”, omnicomprensivo, de la técnica actual imperante en la negociación colectiva.

Pero ese carácter universalista, junto con la dispersión de ámbitos y el gran número de convenios que deben negociarse por organizaciones dotadas –sistémicamente por mor de un modelo basado en la mera representatividad, que no en la representación- de escasos recursos conlleva un efecto añadido: la pobreza de contenidos.

Es obvio que si hay que negociar seis mil convenios al año y cada convenio es una norma universal, la técnica concreta no puede más que centrarse en los aspectos aparentemente más significativos –léase, salario y jornada-. Con independencia de las reflexiones que más adelante se harán, cabe indicar aquí que el modelo actual determina una evidente imposibilidad de adaptación a “lo nuevo”. Y en este punto quizás no está de más insistir es que esa problemática adaptativa no reside tanto en el número, sino significativamente en la falta de articulación interna, el reparto de roles. Si el convenio estatal lo ha de regular todo, como también hace el provincial y el de empresa, difícilmente se “liberan” aspectos para los otros ámbitos, lo que –al menos desde una perspectiva de economía de esfuerzos- es absurdo.

Y no me resisto a incluir aquí otra anécdota. Cuando elaboré –junto con José Luís López Bulla y en mi etapa del CERES- la auditoría de la negociación colectiva en Catalunya –estoy hablando de 1998- hallé una extraña cláusula en el convenio colectivo de detallistas de alimentación de la provincia de Barcelona: “Una vez aprobada la Ley de acción sindical se aplicará con preferencia a los que hayan pactado en este convenio”. Tras un farragosa labor arqueológica –pues no existía ningún proyecto de Ley en tramitación en esos momentos sobre la materia- llegamos a la conclusión que ese redactado –de dudosa constitucionalidad, por otra parte- se refería a la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985 (aunque, cabrá recordar que la tramitación parlamentaria de la misma finalizó en 1984 y su entrada en vigor se demoró por el sistema entonces vigente en relación al régimen de interposición de los recursos previos de inconstitucionalidad) Es decir, tres lustros después nadie había apreciado en la negociación de los diferentes convenios que ese artículo no tenía sentido alguno.
También aquí la lista podría ser prácticamente infinita. Son múltiples los convenios que continúan haciendo referencia a la aplicación a la amnistía laboral o a la suspensión del contrato por la prestación del servicio militar –aún siendo éstos aspectos contractuales que ninguna incidencia tienen ya-.

Y ello por no hablar de contenidos que podríamos caracterizar como obsoletos en las actuales circunstancias laborales. Así, un cinco por ciento de los convenios catalanes continúan –como hacían las Ordenanzas- tipificando como conductas sancionables (y, generalmente, como falta muy grave) las blasfemias en el trabajo; o un porcentaje similar contempla los lotes y cestas de Navidad (quizás el mayor paradigma de la cultura fordista, paternalista, en versión católica). O, en el sector de limpieza urbana, casi todos los convenios contemplan como día festivo –aunque, últimamente, recuperable- la festividad de San Martín de Porres (es decir, “Fray Escoba”) Por supuesto que las reminiscencias de tan beatas prácticas convencionales está en las Ordenanzas.

 

2.4 La Administración del convenio: comisiones paritarias

Una problemática concurrente en la práctica habitual de nuestra negociación colectiva es la escasa regulación competencial de las comisiones paritarias, tal y como se contempla en el pacto adicional del Acuerdo de Pensiones. En la inmensa mayoría de casos el convenio se limita a regular las mismas –porque lo impone la Ley como contenido mínimo necesario-, sin mayores concreciones Y es ésta una tendencia nada intranscendente: en efecto, al margen de la posibilidad de adaptación a “lo nuevo” que su actuación puede comportar –lo que se analizará posteriormente-, el hecho cierto es que la administración de los convenios a lo largo de su vigencia tiene una evidente y significativa importancia si se tiene en cuenta que la duración de los mismo es cada vez mayor (en la fecha de realización del antes referido estudio, la media del ámbito temporal de los convenios catalanes era prácticamente de 33 meses y medio) Es obvio, en todo caso, que en este punto me estoy refiriendo a los convenios sectoriales, en tanto que los convenios de empresa son mucho más maleables en el día a día, por razones de simple proximidad de los agentes negociadores.

De hecho, si bien se mira, un convenio colectivo es una simple foto, que se toma cada “x” años –repito: cada vez más años- Una foto que, además, intenta ser panorámica, recogiendo todos los contenidos contractuales –por el referido carácter universalista de la regulación-. En ese marco la capacidad de adaptación ante elementos novedosos que concurran en el íter temporal de vigencia o de adecuación ante la diversidad de situaciones en las distintas empresas –significativamente, en aquellos sectores caracterizados antes como latifundistas- o de interpretación y composición ante las dudas que puedan surgir de los contenidos, deviene un elemento ineludible.

Sin embargo, como se ha apuntado en un párrafo anterior, el hecho cierto es que la mayoría de convenios sectoriales se limitan a recoger una capacidad de intervención de las comisiones paritarias muy limitada –en la mayor parte de casos, se cumple con el trámite formal de la Ley-. Por poner algunos ejemplos circunscritos al ámbito catalán: poco más de una tercera parte del total de los convenios contemplan cláusulas de autocomposición de los conflictos generados en su interpretación (aunque, ciertamente, debe tenerse en cuenta que el sometimiento al Tribunal Laboral de Catalunya supera el noventa por ciento de los acuerdos catalanes); o sólo un treinta y seis por ciento determina algunas competencias que superan las estrictamente legales. Y en el ámbito sectorial estatal, aunque el porcentaje de regulaciones de composición autónoma supera el 68 por ciento, sólo un poco más de la cuarta de los convenios establece algún tipo de competencias de las comisiones paritarias distintas a las legalmente observadas.

Por tanto, si tuviéramos que definir el papel que juegan las comisiones paritarias como mecanismo de adaptación en la actualidad, nuestra conclusión debería ser forzosamente negativa.

Pero ello se ve agravado y condicionado por una doctrina casacional altamente restrictiva en la materia. En efecto, es doctrina consolidada del TS –en aplicación, desde mi punto de vista errónea, de la constitucional- que las comisiones paritarias no pueden ejercer competencias normativas, aunque sean delegadas y aunque sean mínimas y residuales, limitando su papel prácticamente a la mera interpretación auténtica de la voluntad de las partes en el convenio. Por tanto, la capacidad de intervención del organismo de negociación permanente entre las partes mientras el convenio está en vigor –que creo es la auténtica función de las comisiones paritarias- resta limitado, tanto en los contenidos convencionales como en la doctrina judicial, a ejercer las meras funciones de oráculo de la voluntad de los firmantes.

 

2.5 Las propias deficiencias del iuslaboralismo: los pactos de empresa

Sin embargo, no todas las culpas de nuestro modelo tradicional de negociación colectiva deben imputarse a los propios convenios o a los agentes sociales. También los especialistas en Derecho del Trabajo tenemos nuestro nivel de responsabilidad (amén de la conflictividad relativa a la administración convencional a la que se acaba de hacer referencia).

Nuestro modelo –treinta años después del ET- está aún muy alejado de tener una teoría general de la negociación colectiva mínimamente cerrada y cierta.

Es verdad que la Ley regula un único paradigma de convenio: el llamado estatutario (de afectación general y eficacia normativa) y prácticamente desconoce otras realidades negociales –muy singularmente, los llamados pactos o acuerdos de empresa, salvo las referencias variadas que, en forma dispersa, contempla el ET-.

De esta manera, la doctrina judicial y constitucional han venido a crear el llamado convenio extraestatutario (de afectación personal mediante representación y eficacia contractual, pese a que se incardinan en el art. 37 de la Constitución) Figura que se ha aplicado a todo acuerdo que no sea un convenio estatutario (además de los convenios en sentido estricto suscritos por organizaciones sin suficiente representatividad, los mentados pactos y acuerdos de empresa o las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo) Y es ésa una doctrina que no deja de crear problemas aplicativos (v. g.: la posible incidencia del derecho a la igualdad en estos acuerdos o la disponibilidad colectiva sobre las condiciones más beneficiosas).

Con todo, el mayor problema actual reside en la relación entre el convenio y los pactos o acuerdos de empresa.

Cabrá recordar, en este sentido, que la realidad concreta de los pactos de empresa es desconocida por el Derecho del Trabajo. Todos sabemos que existen, pero como no son de obligada publicación y registro –salvo, en este último aspecto, los relativos a la jubilación parcial a efectos de la prestación correspondiente, ante el INSS- nadie conoce cuál es su número aproximado, ni mucho menos sus contenidos.

Ocurre, empero, que dichos pactos se han acabado convirtiendo en la gran válvula de escape de las deficiencias de los convenios sectoriales. Siguiendo con las anécdotas que festonean estas líneas: en el seminario de ESADE antes referido y hablando de esta materia, una conocida persona vinculada con el mundo empresarial explicaba cual era la posición de la patronal en la materia: “ahí está el convenio sectorial, pero eso no es lo mío: lo mío es el pacto de empresa. Éste es el que de verdad me importa”.

Sin embargo, ante esa realidad los iuslaboralistas nos limitamos a encogernos de hombros y constatar, como los cartógrafos medievales ante el continente africano, que “hic sunt leones”. Pues bien: ¿con qué base afirmamos reiteradamente que la negociación colectiva no es capaz de regular la flexibilidad contractual? Sin duda, ello es así –como ya se ha dicho como punto de partida y analizaremos posteriormente- en los convenios colectivos, pero difícilmente se puede imputar esa abulia reguladora de los pactos de empresa, entre otras razones porque es una realidad que desconocemos, tanto los estudiosos de la materia (y no digamos los supuestos “expertos” que nos bombardean cada día con sus propuestas neoliberales), como los propios agentes sociales y el legislador.

Pero el problema reside en la incardinación de esos pactos con el convenio. La doctrina judicial es más o menos clara al respecto –y desde mi punto de vista, insuficiente, cuando no, errónea-. Podríamos resumirla partiendo de la consideración de que lo pactado en el convenio –esencialmente, el sectorial- puede también mejorarse, desarrollarse o cubrir sus vacíos a través del pacto de empresa. Sin embargo, las condiciones contractuales sólo pueden ser revisadas a peor por la vía específica del art. 41 ET –tras la reciente reforma laboral, con más facilidades para los empleadores, pero también con mayores incertidumbres aplicativas- a través de los mecanismos específicos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo; o, en materia salarial, a través de la cláusula de descuelgue salarial –a la que me referiré inmediatamente-. Ocurre, sin embargo, que la lectura judicial del art. 41 se ha convertido en meramente formal, es decir, que basta que los representantes de los trabajadores y la empresa se pongan de acuerdo para que aspectos como el horario pactado en convenio sectorial sean disponibles, sin tener que recurrir al resto de formalidades que dicha norma contempla (singularmente, la causalidad en lugar de la simple gestión de mano de obra). O se ha dotado a dicho acuerdo de determinadas competencias –como la supresión de un concepto retributivo- que no parecían desprenderse de la Ley. O se ha afirmado que en el caso de los pactos de empresa no es imprescindible la concurrencia de la voluntad conforme de los representantes de los trabajadores, siendo suficiente con el cumplimiento del período de consultas y la causalidad (precisamente, por el carácter extraestatutarios de los mismos) A lo que cabe añadir el no finalizado debate sobre los límites del pacto de empresa en relación al convenio colectivo y si opera entre ambos el principio de jerarquía normativa. Y todo ello en una doctrina que dista mucho de ser calificada como “cerrada”, en tanto que los bandazos hermenéuticos están al orden del día.

Pues bien, en la medida en que los pactos de empresa se han convertido en la gran salida de la regulación de “lo nuevo”, ante las inercias refractarias de los convenios sectoriales, es obvio que todas esas dudas aplicativas –junto con las evidentes insuficiencias de la doctrina judicial preponderante- han devenido en un nido de preocupantes interrogantes.

En todo caso –y en conexión con las funciones de las comisiones paritarias antes analizadas- vale la pena reproducir aquí –por su novedad y transcendencia- el contenido del Convenio General de la Industria Química, en cuyo artículo 1.2 se determina –en relación a la Disposición Adicional Quinta- la posibilidad de desarrollo de concretas materias que aquél fija en el ámbito empresarial a través de un pacto descentralizado, de cuyo contenido puede conocer la mentada comisión paritaria, con expresa determinación de la subordinación de éste a la norma sectorial. Se trata de un buen ejemplo de una articulación y regulación de las competencias, limitaciones y control de los referidos acuerdos de empresa que, sin embargo, dista mucho de ser una realidad mínimamente implementada en nuestra negociación colectiva.

 

2.6 Especial referencia al pacto de empresa típico: la cláusula de descuelgue

La reforma laboral de 1994 vino a imponer, como contenido mínimo del convenio (art. 85 ET), las cláusulas de inaplicación salarial –respecto, lógicamente, a los convenios sectoriales- para empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada por causa de la revisión retributiva que fije la norma supraempresariall (art. 82.3 ET) En aquél inicial redactado, la previsión legal pasaba únicamente por la obligación convencional de regulación, dejando las puertas abiertas a los convenios para que regularan los mecanismos aplicables. Sin embargo, el evidente fracaso de esa medida legislativa en la práctica ha comportado que en la reciente reforma laboral del 2010 la ley se introdujera, cual elefante en cacharrería, a determinar esos contenidos concretos, impidiendo limitaciones efectivas en los convenios, limitando la capacidad de intervención de la comisión paritaria y determinando como ámbito de concreción la propia empresa.

La razón es que la negociación colectiva desarrollada a lo largo de esos más de quince años ha sido altamente restrictiva con el descuelgue. Y habrá que afirmar que han coincidido ahí tanto los sindicatos –por obvios motivos-, como las propias patronales –a fin de evitar posibles prácticas de competencia desleal-. Los datos que se derivan de los convenios sectoriales estatales son bastante elocuentes en ese sentido: el 42 % exigen que hayan existido pérdidas en el último año, el 11,7 % amplía el período de referencia a dos años y el 30,2 % impone aún condiciones más duras; por otra parte, el 61,6 % impone la aportación de un plan de empresa y prácticamente el 27 % un plan de viabilidad. Y ello sin diferenciar entre grandes y pequeñas empresas (lo que comporta, en la práctica, que a la mayoritaria micro-empresa en situación de crisis le salga más rentable pagar la diferencia retributiva pactada que contratar los servicios de profesionales para que elaboren planes variados).

Sin embargo, el hecho cierto es que ese modelo extraordinariamente restrictivo de acceso al descuelgue no comportaba excesivos problemas prácticos en la época de las vacas gordas, pero sí los ha generado en esta etapa de crisis económica. Los datos del Tribunal Laboral de Catalunya –que, además de la conciliación, tiene un organismo de arbitraje especializado en temas económicos- así lo patentiza: en todo el año 2007 sólo se sustanció un procedimiento por esa causa; en el 2008, 3; y en el 2009, 27.

Es lógico que en períodos de crecimiento una medida como la expuesta sea aplicada restrictivamente; sin embargo, no parece adecuado que en plena regresión económica se pueda seguir manteniendo la incolumnidad y universalidad sin excepciones del contenido del convenio sectorial en su vertiente retributiva, máxime cuando en determinadas condiciones esa tónica puede afectar directamente al empleo. Es obvia la necesaria adaptación del contenido genérico del convenio a las posibles y concretas necesidades de una empresa o un subsector –si es que, evidentemente, esas necesidades son reales y no meras excusas para una redistribución negativa de rentas-. Y es claro también que nuestro modelo –y sus inercias- es refractario a la singularidad. Sin duda que la reforma laboral reciente es una intromisión hartamente criticable de la heteronomía normativa en la autonomía colectiva. Sin embargo, no está de más indicar que ésta –como en tantas otras cosas- no ha sabido estar a la altura.

Ahora bien: la posibilidad de descuelgue ha de ir necesaria vinculada a los posibles efectos negativos sobre el empleo. Y, por tanto, han de ser una excepción sobre el principio de intangibilidad del convenio sectorial. Y, además, su carácter debe ser forzosamente temporal (pues, en caso contrario, la función vertebradora del convenio se acaba perdiendo, se rompe la unidad entre los asalariados y se abren las puertas a que en acuerdos de empresa se practique un auténtico dumping con la competencia).

 

3. Una reflexión “intermedia”: la caracterización global de las finalidades de nuestra negociación colectiva

Permitirá el hipotético lector de estas enfermizas y personales disquisiciones que antes de entrar en lo que se ha caracterizado como la falta de adaptación al nuevo paradigma productivo, organizativo y social, formule unas ideas sobre las propias finalidades de la negociación colectiva en nuestro modelo que, creo, tienen una evidente incidencia en los defectos actuales del panorama de los convenios colectivos. Reflexiones éstas inconexas: algunas obedecen a nuestra inercia histórica (desde una perspectiva nuclear y no puntual como las materias analizadas en el anterior apartado); otras al panorama europeo en el postwelfare. Y en todo caso, todas ellas a caballo entre la problemática “histórica” y la derivada de las nuevas formas de organización del trabajo y de la producción.

 

3.1 El sometimiento de la autonomía colectiva a la heteronomía

Desde una perspectiva finalista, la problemática histórica antes analizada no deja, desde mi punto de vista, de esconder un aspecto de fondo más significativo: los agentes sociales han aceptado un modelo de subalternidad absoluta ante la Ley (al menos, en nuestro modelo). Así, la lógica de fondo actual pasa por la consideración de que la Ley es la regla general y universal y que los convenios colectivos son los pactos de mejora o adaptación en cada sector o empresa. Si bien se mira ese modelo no es nada más que el seguimiento del modelo franquista (aunque sería mejor llamarlo corporativo: es ésa una tendencia que no sólo aparece en España, aunque quizás aquí es dónde aparece con más crudeza). En otras palabras: patronal y sindicatos han renunciado implícitamente a estructurar un modelo de poder alternativo a la Ley en el seno del Estado, una auténtica autonomía decisoria en el marco de las relaciones laborales. Lo señalaba hace ya muchos años Antonio Baylos en su clásico “Derecho del Trabajo, modelo para armar”. Cierto que el sometimiento de la autonomía colectiva a la heteronomía viene conformando la doctrina constitucional en la interpretación de nuestra Carta Magna. Ahora bien, una cosa es que no sean aquí trasladables la lógicas de empoderamiento autónomo de los modelos anglosajones y septentrionales y otra, muy distinta, que los agentes sociales hayan renunciado prácticamente (con la excepción de los mecanismos autocompositivos y la formación continua) a conquistar terrenos de poder autónomo, al margen de las normas del Estado (o sin subalternatividad con las mismas). Por poner un ejemplo: ¿por qué se delega a la Ley la transposición de ciertas Directivas sociales?

De esta manera, los contenidos contractuales derivan directamente del Estado y la negociación colectiva es un mero apéndice de los mismos, no una regulación autónoma. Una especie de reglamento singular. Y esa inercia ha contribuido en buena medida –junto con el empobrecimiento de contenidos convencionales- a la incapacidad de dar respuestas a la problemáticas de las nuevas formas de organización del trabajo y la producción, que analizaré a continuación. Ello es así porque la Ley no puede solucionar los nuevos retos actuales. Esas nuevas formas se caracterizan por su dispersión –ya no hay un solo modelo de producción, sino múltiples-, así como por su continua mutación. Y la Ley es, por definición, universal –se aplica una sola regulación a todas las realidades- y tiene voluntad de permanencia. Pues bien, la experiencia secular del Derecho del Trabajo pone de manifiesto que sólo existen tres fuentes del mismo: la heteronomía, la autonomía colectiva y la autonomía individual. Y que todas ellas suman cero, es decir, lo que pierde una lo gana la otra. De esta manera, ante la incapacidad de la Ley –por los motivos expresados- de dar respuesta a la dispersión de modelos contractuales y de continua adaptación, la autonomía colectiva es la fuente llamada a suplir esos vacíos. Sin embargo, como veremos, los convenios colectivos han sido incapaces hasta la fecha de llenar los huecos (con la única excepción de alguna experiencia concreta y de los ignotos acuerdos y pactos de empresa) Y ello ha comportado un incremento práctico de la autonomía decisoria de los empleadores. El resultado es obvio: por un lado, el sindicato ha ido perdiendo fuerza negocial; por otro, aunque el empresariado la ha ganado –con las consiguientes dosis de precarización- ello ha ido en detrimento del modelo productivo, en tanto que la implantación de “lo nuevo” se ha producido sin el imprescindible consenso social, con obvios efectos sobre la productividad y la metabolización social del cambio productivo.

 

3.2 El condicionante “empleo” como elemento finalista de la negociación colectiva y la ruptura de la igualdad intertrabajadores

Por otra parte, no deja de ser significativo el cambio que poco a poco se ha ido efectuando de la finalidad de los convenios. Si bien se mira el modelo de negociación colectiva fordista se basaba en un claro “quid pro quo”: el intercambio de productividad por salario (entendiendo por tal tanto la retribución, como otros aspectos anexos, como esencialmente, el tiempo de trabajo, es decir –en términos marxistas clásicos- la fijación del valor de la fuerza de trabajo) La negociación colectiva se convirtió en el instrumento más eficaz para lograr la paz social a través de dicho intercambio: en definitiva, la normativización autónoma del valor del trabajo.

Sin embargo esa lógica fue en parte modificada en los años ochenta y noventa, al introducirse el factor “empleo” en el anterior binomio. Nuestra propia legislación laboral en el actual período democrático nace ya lastrada por ese imperativo, por la concreta etapa histórico-económica en que se desarrolla. Y a partir del ET de 1980 (con el antecedente de los llamados Pactos de la Moncloa), todos los cambios normativos que se van a contemplar por el legislador se irrogarán como fin último el empleo (en especial, en materia de contratación temporal), sin que se haga ninguna distinción al respecto en la época de las vacas flacas o de las económicamente expansivas. No deja de ser sorprendente que los sindicatos hayan mantenido una política de contención salarial en el último período de crecimiento: la justificación para esa política ha sido, precisamente, el empleo. Sin embargo, nuestro mercado de trabajo precisaba entonces de cantidades ingentes de mano de obra foránea (que era empleada en muchas ocasiones en condiciones precarias y ajenas al convenio, operando como auténtico industrial de reserva) De esta manera ha crecido la desigualdad social –por distribución negativa de rentas-; y ahora, cuando toca apretarse el cinturón, también son los trabajadores quienes substancialmente deben hacerlo en exclusiva.

Esa inútil búsqueda de un estándar ideal de empleo a través de la negociación colectiva –y la ley- no ha sido inocua: ha roto la solidaridad entre el colectivo de trabajadores. Es cierto que el pecado original de la segmentación de los asalariados es imputable al legislador; pero no lo es menos que la negociación colectiva ha acabado creyéndose ese mito. El empleo ha justificado el establecimiento de modelos contractuales duales en función de la fecha de ingreso, entre los que cabe incluir las llamadas “dobles escalas salariales” (en Catalunya uno de cada tres convenios sigue esa tónica dual). El empleo ha justificado la imposición generalizada de jubilaciones forzosas (en prácticamente todos los convenios). El empleo también ha sido la excusa para la regulación en la mayor parte de convenios de períodos de una duración de los contratos temporales en el tramo máximo que la Ley permite, sin que, por el contrario, se hayan desarrollado convencionalmente los mecanismos de causalización y control que también la Ley permite. El empleo ha sido la excusa para la generalización de las jubilaciones parciales, que en la práctica se han convertido en procedimientos de reestructuración organizativa empresarial a costa de la Seguridad Social –es decir, traspasando a las aportaciones sociales que se efectúan por las personas activas los costes que deberían pagar las propias empresas para obtener mayores beneficios-.

De esta manera –con la excusa del empleo- se ha producido la evidente paradoja de que la negociación colectiva se haya convertido en un instrumento de desigualdad real entre los trabajadores. Y digo paradoja porque, por definición, aquélla es, esencialmente, un instrumento de igualdad, tanto en las relaciones empresario-trabajadores, como entre los propios asalariados entre sí –evitando prácticas de subindiciación salarial- (y también interempresarial en el ámbito sectorial, al regular la competencia). Pues bien, la mayor problemática de la aplicación del derecho a la igualdad en nuestro modelo de relaciones laborales –al menos, en el debate judicial- se ha producido precisamente por razón de convenios reguladores de dobles escalas, jubilaciones forzosas, trato diferenciado de trabajadores temporales, etc. Y todos estos fenómenos, lo reitero, son hijos de la negociación colectiva, no del legislador.

Sin duda que en los actuales momentos no se dan las mejores circunstancias para abrir ningún debate al respecto, pero ello no enerva que –al menos, a largo plazo- cabría preguntarse en serio si todas esas medidas han sido eficaces para crear empleo. Y, aunque así fuera (que lo dudo), si los efectos que han tenido en el concepto de igualdad –y, por tanto, en los valores constitutivos del sindicato- son compensadoras.

En todo caso, estas reflexiones negativas han de ser matizadas: es obvio que la negociación colectiva puede ser útil para impedir la destrucción de empleo; pero la práctica de los últimos decenios pone de manifiesto su ineficacia para la creación del mismo, al menos en los términos generalistas en que se ha planteado, tanto por el legislador, como por los convenios. Si se opta en forma generalizada por una reducción salarial (dobles escalas), por el empeoramiento de las condiciones contractuales de determinados colectivos (contratación temporal), por la amortización sin causa de puestos de trabajo (jubilaciones forzosas) o por la contención salarial la empresa podrá crear empleo… o no, en función de las circunstancias y el posible incremento de la productividad. Pero, en todo caso, en estos supuestos parece necesario que esa afectación del derecho a la igualdad vaya acompañada de forzosa causalidad, así como de notorias participación de seguimiento y participación de los trabajadores –y, en su caso, de cláusulas de finalización de la excepción pactada-. Sin embargo, es evidente que en situaciones económicas negativas la subindiciación salarial o la pérdida parcial de derechos conquistados anteriormente puede tener efectos positivos para la destrucción de empleo –siempre que, de nuevo, existan tutelas y garantías-. Pero ello aboca, a la postre, a otro debate concomitante: el modelo de ejercicio de poderes en la empresa, que abordaré a continuación.

 

3.3 El debate sobre el poder en la empresa y las capacidades de control social de la producción

Pero a todo ello cabe añadirle otros aspectos que derivan, en este caso, del pacto welfariano (que en el ámbito jurídico se acaban plasmando en la constitucionalización del Derecho del Trabajo). He escrito en muchas ocasiones que vivimos unos momentos en los que la izquierda parece haberse convertido en la fuerza conservadora, mientras que el discurso neo-liberal –hegemónico en la derecha- se arroga la capacidad transformadora. Y esa paradoja deriva del hecho que las fuerzas oligárquicas han dado por roto hace ya muchos años el pacto welfariano –por el evidente cambio de correlación de fuerzas-, mientras que los sectores populares se empeñan en seguir reivindicando los valores que conformaban el pacto, en lugar de recuperar las aspiraciones que se dejaron en la cuneta al suscribirlo en su momento.

Pues bien, entre las cláusulas no escritas en el Welfare que supusieron renuncias de la izquierda hay dos que me parece necesario plantear aquí: la primera, la dejación de la reclamación sindical –y de la izquierda, en general- a discutir el poder en la empresa; la segunda, la total y absoluta autonomía de la empresa como elemento productivo básico y la sociedad.

En relación con la primera cuestión habrá que recordar que el poder en la empresa constituyó el más enconado debate en el período inmediatamente prewelfariano: por una parte el empresariado con su concepto propietarista (“la empresa es mía y hago en ella lo que quiero”); por otro el sindicato –en nuestra experiencia, esencialmente, la CNT- con su reivindicación autogestionaria (“una empresa puede funcionar sin empresario, pero no sin trabajadores”) El pacto de postguerras comportó que el sindicalismo omitiera cualquier reclamación a este respecto Y esas inercias –renuncias- se han instaurado tanto en el imaginario colectivo del sindicato que éste es incapaz de recordar sus viejos anhelos y conformar un nuevo paradigma reivindicativo basado en la alternatividad. En las jornadas sobre la reciente reforma laboral convocadas por el Gabinete de Estudios Jurídicos de CCOO intentaba yo plasmar esa contradicción recordando la llamada Ley Salmón de 25 de junio de 1935 –y, especialmente, su posterior reglamento-. Esa Ley –llamada así por el Ministro del ramo- aparece en un momento de grave crisis económica, como la actual, en parte en España vinculada con el problema de la vivienda –como ahora-. Y entre otras medidas que no vienen al caso, se contemplaba que si un empresario quería despedir a trabajadores por causas económicas en primer lugar debía analizar si el despido podía ser evitado a través de mecanismos como el establecimiento de turnos de trabajo o reducciones de días laborales de labor. Y esa posibilidad de soluciones alternativas se encomendaba, en cuanto a su verificación, a los Jurados Mixtos (algo así como los actuales sistemas de autocomposición de conflictos) entonces vigentes, de tal manera que si la conclusión de los mismos era que su implantación resultaba imposible, la empresa podía despedir; y, en caso contrario, el empresario tenía las puertas abiertas para volver a plantear la cuestión ante el Ministerio de Trabajo que podía autorizar –o denegar- la medida extintiva. Se diseñaba, por tanto, un modelo caracterizado por una fuerte participación en el seno del núcleo esencial decisorio del empleador, con tutela final por parte de la autoridad laboral. Obsérvese como, pese a las evidentes similitudes con el modelo actual (de hecho, es la primera norma que regula los hoy llamados despidos colectivos), en el paradigma republicano la decisión relativa a la implementación de otras medidas se exteriorizaba en sistemas autocompositivos, de tal manera que en función de su concurrencia –y no, de la voluntad de la empresa- el empleador podía acudir o no a las extinciones contractuales. Una ley similar es hoy impensable, so riesgo de que se acuse a su autor de radical de izquierdas. Pero no está de más recordar que dicha norma se publica durante el llamado “bienio negro” y, más en concreto, con la CEDA ya en el gobierno (y buena parte de los líderes de izquierda y sindicales en prisión tras los hechos de octubre de 1934) Una buena muestra de cómo el sindicalismo –y la izquierda- ha metabolizado el Welfare y ha olvidado las renuncias que el mismo comportó.

Tendrá que observarse que el fordismo por definición precisaba que nadie discutiera el poder en la empresa, por su estructura jerarquizada. La empresa piramidal exigía una legitimación absoluta y acrítica en la toma de decisiones, de carácter quasi militar. Por tanto, el reconocimiento del poder prácticamente omnímodo del empleador y, en consecuencia, un modelo autoritario de relaciones laborales. Cierto que ello es inherente a cualquier forma de producción capitalista por definición. Pero lo nuevo en aquellos momentos (de ahí que Welfare y fordismo vayan de la mano) es que esa lógica propietarista fue aceptada, justificada y consagrada por el sindicalismo y la izquierda. Y todo ello a cambio de un modelo de participación “menor”, plasmado en mecanismos de información y consulta –mayoritarios- y algunas islas de negociación en materias concretas que, sin embargo, generalmente no impedían a la postre el ejercicio del poder organizativo por el empleador.

Las Ordenanzas laborales son en España la clara plasmación de esa tendencia, impuesta “manu militari”. Sin embargo, el advenimiento del actual modelo constitucional y su práctica convencional no han variado esencialmente los mecanismos competenciales en la organización del trabajo. Así, cojamos por ejemplo la Ordenanza de la Construcción –que es la que tengo más a mano- y su regulación sobre las capacidades organizativas de los empleadores: “La organización técnica y práctica del trabajo con sujeción a las normas y orientaciones de esta Ordenanza y de las disposiciones legales es facultad exclusiva de la dirección de la Empresa, que será responsable de su uso ante el Estado”: un redactado claramente corporativo, sin duda. Una lógica no muy alejada del actual texto del Convenio estatal del sector (“La ordenación del trabajo es facultad del empresario o persona en quien éste delegue, y debe ejercerse con sujeción a lo establecido en el presente Convenio y demás normas aplicables”) y prácticamente coincidente con el de otros sectores y empresas, como, por ejemplo, el Convenio colectivo de trabajo para las industrias del aceite y sus derivados para los años 2008-2010 de la provincia de Barcelona: “La organización del trabajo de cada una de las secciones y dependencias de trabajo es facultad exclusiva de la dirección de la empresa, que responde de su ejercicio ante el Estado”. Dejemos de momento la ejemplarificación de este punto, puesto que volveremos sobre el mismo en páginas posteriores.

La disgregación de la empresa fordista y la implementación de las nuevas formas productivas no han comportado ningún cambio ostensible en la regulación de las competencias de organización del trabajo. Y, sin embargo, resulta del todo evidente que lo que llamamos flexibilidad significa, entre otros aspectos polifacéticos, una mayor responsabilidad en la toma de decisiones por parte de los trabajadores en la producción, en tanto que el “gorila amaestrado” del ingeniero Taylor es ahora algo más que una pieza –una “apersona”- en el engranaje de una cadena. Por tanto, difícilmente puede pretenderse que el modelo autoritario y vertical fordista se implemente, sin más, en una forma de organización del trabajo más horizontal. Y es obvio que ese papel de readecuación de los poderes en la empresa lo ha de jugar la negociación colectiva, en tanto que la actual inercia –que, como se ha dicho, no puede ya regular la heteronomía, al menos como motor central- no hace más que favorecer al empleador: se aprovecha éste de competencias exorbitantes –típicas de un modelo altamente jerarquizado- mientras, a la vez, delega mayores competencias productivas y de servicios en las personas asalariadas. Y es éste un tema en el que, de nuevo, nuestra negociación colectiva no está tampoco a la altura de los tiempos (tampoco, la doctrina iuslaboralista). En todo caso, dejémoslo aquí porque es éste un aspecto que, en relación a los contenidos ante el cambio productivo, volveremos a continuación.

Esa lógica determina, a título de ejemplo, que la negociación colectiva sea totalmente ajena –en general- a los procesos de descentralización empresarial. Prácticamente no hay instrumentos convencionales de codecisión o, al menos control, de esas prácticas. Son prácticamente residuales los supuestos de negociación colectiva o tutelas horizontales entre las variadas realidades societarias que conforman la empresa-red o el grupo de empresas. Lo que, sin duda, debe ser puesto en relación con la propia estructura interna de los agentes sociales, también los sindicatos –que sigue instaurada en la lógica vertical fordista del sindicato de industria, cada vez más centralizada-. Es éste último, empero, un aspecto que daría lugar a sugerentes reflexiones que se escapan del objeto de estas páginas.

Por otra parte, y en paralelo con la anterior reflexión, otra de las renuncias en el Welfare por parte de la izquierda fue la del control social de la empresa o, en otras palabras, se aceptó el establecimiento de un marco de relaciones entre la producción y la sociedad que podríamos calificar de autista. El centro de trabajo se convirtió así en una especie de ghetto (como había ocurrido desde siempre, pero ahora con legitimación social), sin ningún control por el Estado, que se limitaba al cobro del diezmo periódico y a inspeccionar el cumplimiento de las normas legales que desarrollaban el Welfare y, en su caso, a exigir las responsabilidades por daños, pero sin ninguna capacidad de incidencia en qué se producía y cómo se producía –sin que, por otra parte, tampoco este aspecto se debatiera “desde dentro”, por las renuncias del sindicato en esta materia-.

Ocurre, sin embargo, que los nuevos modos productivos determinan que el coste social de la producción sea cada vez más elevado. Cierto que ésta siempre ha tenido un gasto para los ciudadanos, pero en los últimos tiempos se ha incrementado. Así, por el cada vez mayor impacto ecológico de la misma –en unos momentos en que la pervivencia de la especie está en peligro-, por las mayores necesidades de infraestructuras (por mor de la descentralización productiva) o por las mayores exigencias de formación de los trabajadores –que también pagamos todos los ciudadanos-. A lo que cabrá añadir que cada vez son más los tramos productivos que se trasladan a los propios usuarios (¿no hacemos de empleados de la banca cada vez que usamos de un cajero automático o controlamos nuestras cuentas corrientes vía Internet?) La producción –la empresa- acapara buena parte de nuestros impuestos, en forma directa o indirecta. Y, sin embargo, pese al creciente peso económico de la producción, la sociedad sigue abdicando –por el mantenimiento del pacto welfariano- de un mayor control de la misma. No sólo eso: los intereses empresariales-corporativos acaban prevaleciendo sobre los valores republicanos (así, con las continuas ayudas a las entidades bancarias en la actual situación de crisis, el silencio ante la esquilma feroz del continente africano, tanto en materias primas como de personas, o la compra indiscriminada por los servicios públicos de salud de medicamentos ineficaces ante supuestas pandemias, etc.).

Un buen ejemplo de esa tendencia lo hallaremos en las prácticas llamadas de deslocalización: no existe ningún control sobre las condiciones laborales del país beneficiario de las mismas, lo que permite que determinadas empresas pasen de estar obligadas por legislaciones garantistas a imponer condiciones de paraesclavitud. El pacto welfariano determinó, a la postre, que sus garantías se limitaran a las fronteras nacionales (lo que en la práctica, determinó una cierta renuncia al internacionalismo por la izquierda) Es éste otro tema altamente sugerente que se aparta de los objetivos de estas reflexiones.

Lo curioso es observar cómo el capitalismo ha sido capaz de poner la venda antes que la herida –herida inexistente, en tanto que la izquierda es incapaz de hilvanar un discurso alternativo que supere el pacto por el que se constituyó el Estado del Bienestar-. De ahí lo que se conoce como Responsabilidad Social Corporativa, recientemente recogida –en una nueva práctica de “soft law”- en la Ley de Economía Sostenible. Es decir, un mero código de conducta, de tipo estrictamente formal –y muchas veces, publicitario-, conforme al cual las empresas se obligan a no traspasar determinadas líneas rojas de incivilidad (no discriminación, no afectación negativa al medio ambiente, no utilización de mano de obra infantil o forzada, etc) De esta manera se dan argumentos a las constantes denuncias de las ONG –ante el silencio de la izquierda europea y americana en sus propuestas- y se ganan cuotas de mercado. Lo significativo, desde mi punto de vista, es que en parte el sindicalismo se ha hecho valedor de la RSC (incluso hallaremos convenios muy concretos que hacen referencia a la misma), sin hilvanar un discurso alternativo, omitiendo que desde su privilegiada atalaya –es el movimiento social inserto en la empresa- puede ostentar capacidades de control sobre la producción y sus efectos fuera de los muros de la empresa.

Los convenios colectivos apenas tratan de esta cuestión o cuando lo hacen contemplan cláusulas genéricas y de poco contenido efectivo. Así, por ejemplo, en cuanto al “control medioambiental” de la empresa. Es cierto que los distintos acuerdos interconfederales de negociación colectiva hacen referencia a este aspecto. Como también lo es que es ésa una realidad que poco a poco se va implantando en diversos convenios. Pero es esa una tendencia muy limitada, tanto cuantitativa, como cualitativamente. Por poner algún ejemplo: ocho convenios sectoriales estatales hacen referencia al medioambiente. Pero en ellos no hallaremos más que declaraciones generales y genéricas referencias a la participación en la materia de los representantes de los trabajadores –en línea con el actual marco legal, ex art. 64. 7 c) ET-, con muy escasas experiencias de concreción efectiva de dicha participación (de hecho, sólo cabe destacar la incipiente figura del delegado de medioambiente del Convenio general de la industria química)

 

4. Los problemas derivados del cambio del modelo productivo y de la composición del colectivo asalariado

4.1 Por un nuevo paradigma en la negociación colectiva

Empecemos este epígrafe con obviedades. En primer lugar, que el actual modo de producir (y las formas de organización del trabajo, en línea con las reflexiones anteriores) en múltiples sectores ya poco tiene que ver con el fordismo, por la implementación de lo que se ha llamado como la flexibilidad. Pues bien, pese a esos cambios estructurales radicales el hecho cierto es que la negociación colectiva ha sido muy escasamente permeable a ellos. Así, mientras las necesidades productivas han mutado –y, con ellas, las relaciones y valores sociales-, los instrumentos formales de su regulación convencional ha permanecido prácticamente imperturbable. Y ello se explica en buena parte por esa inercia inmovilista de la negociación colectiva, antes referidas.

En segundo lugar, la composición del colectivo asalariado actual tampoco tiene que ver con la tradicional (simplificando, el “blue collar”, varón) Por un lado, la feminización del mundo del trabajo es evidente. Y también el acceso al empleo en las sociedades europeas (especialmente en los últimos tiempos, en España) de trabajadores migrantes, con valores sociales y creencias diversos. A lo que cabe añadir que el esfuerzo formativo de las últimas décadas ha comportado, en general, que los valores de los asalariados jóvenes ya no sean los mismos que los de sus padres. Y es evidente que las aspiraciones de todos esos colectivos no son plenamente coincidentes con los del trabajador-de-toda-la-vida. Y, sin embargo, la conformación del interés colectivo que se sigue observando en nuestros convenios se basa en los de este último colectivo –aún mayoritario, pero no ya hegemónico-.

¿Tiene lógica ante ese panorama seguir instalados en el paradigma productividad por salario con el añadido –inane- del empleo, que ha caracterizado hasta la fecha nuestro modelo de negociación colectiva? Ya sé que se me dirá que esa pregunta es tramposa porque los agentes sociales hacen un discurso teórico alejado ya de ese paradigma. Sin embargo, propongo la lectura de cualquiera de los informes sobre negociación colectiva realizado por cualquier sindicato o patronal a finales de cada año (o por cualquier Administración pública): grandes referencias a los incrementos salariales y a la duración de la jornada de trabajo, pero escasa o nula reflexión sobre la regulación de la flexibilidad contractual y la distribución del tiempo de trabajo. Uno puede saber cabalmente cuál es la media pactada en un sector o territorio en relación a retribuciones y tiempo anual de trabajo, pero ninguna base de datos nos ofrece contenidos sobre cómo se están regulando aquellos otros aspectos.

Por tanto, si se coincide en que la respuesta al interrogante anterior es negativa –en consecuencia, que la lógica previa es ya insostenible, lo que, por supuesto, no excluye que los convenios deban seguir regulando el salario, la productividad y el empleo- y antes de analizar cómo se regulan estos aspectos en nuestros convenios, creo que deberían establecerse una serie de premisas en relación a lo que, desde mi punto de vista, debería ser el nuevo arquetipo de la negociación colectiva.

En primer lugar, parece evidente que la negociación colectiva debería entrar de lleno en la regulación de la flexibilidad. Hasta ahora –y a los análisis posteriores me remito- los convenios colectivos –aunque probablemente no ocurra así con los pactos de empresa- se han limitado a “aceptar” la flexibilidad –como respuesta a la imposición autoritaria por el legislador en la reforma laboral de 1994 y pendientes de la reacción concreta ante el reciente cambio normativo por la Ley 35/2010-. La han “aceptado”, pero no la han metabolizado. Es obvio que la patronal no tiene demasiado interés en esa tarea: la falta de regulación por la autonomía colectiva comporta un mayor incremento de sus competencias decisorias, tal y como antes se ha afirmado. Pero –y eso es lo preocupante- el sindicato ha actuado siempre en esa materia con actitud defensiva (lo que es lógico porque, como se ha dicho, la flexibilidad le ha sido impuesta “desde fuera” por la Ley y la autonomía individual del empleador, y siempre con pérdidas de derechos para los trabajadores) Por tanto, su perspectiva ante el nuevo fenómeno ha sido la de establecer controles y limitaciones, mirando siempre el cambio con renuencias y sin pasar a la ofensiva propositiva (porque en la práctica, aunque probablemente no en su discurso, ha sido incapaz de superar la pauta welfariana-fordista) Por poner un ejemplo entre los múltiples posibles: ¿por qué se contempla la movilidad funcional horizontal o la conformación del encuadramiento profesional por grupos o niveles como algo “negativo”?. Sin duda eso es así desde la perspectiva del “blue collar” provecto, acostumbrado a realizar siempre las mismas funciones y a una concreta y limitada carrera profesional en un solo oficio o actividad (imbuido en la cultura degradante del “gorila amaestrado”). Pero, probablemente, ésa no es la apreciación de un trabajador joven, con mucha mayor formación que aquél, con ganas de aprender cosas nuevas y de no encasillarse siempre en la repetición de las misas tareas. El impacto de las nuevas tecnologías en la producción y en la vida social y personal tiene esos efectos (lo que, generalmente, ya no ocurre con los asalariados de más edad): la sociedad electrónica permite –u obliga- a la continua toma de decisiones (lo que no deja de ser una fuente de frustración por las dudas que genera); sin embargo, el modelo tradicional de ejercicio de la actividad laboral se basa en todo lo contrario. Pues bien, nuestros convenios colectivos –al menos, en Catalunya- regulan esa movilidad ocupacional –como ocurre también con los encuadramientos más amplios que las tradicionales categorías profesionales- con unas premisas claramente restrictivas. No hay, por tanto, una aceptación de “lo nuevo”. Y ello comporta, en definitiva, que ante los genéricos, flexibles e indeterminados parámetros de la ley, la autonomía decisoria del empleador cobre fuerza, es decir, se confunda flexibilidad con precarización.

La metabolización por el sindicato de la flexibilidad debería tener otra vertiente, que se olvida –y entramos así en la segunda premisa antes referida-: la flexibilidad no tiene porqué ser estrictamente unidireccional –por el empleador-; también puede –o, mejor dicho, debe- ser bidireccional. En otras palabras: si el empleador tiene competencias para distribuir irregularmente la jornada de trabajo por necesidades productivas, ¿por qué no tiene idéntico derecho el trabajador por causas personales, sociales o familiares? (siempre, por supuesto, que no se generen disfunciones productivas) La no metabolización completa por el sindicato de la cultura de la flexibilidad deporta que sea incapaz de pasar al ataque en este terreno y, por tanto, darle la vuelta al calcetín en el terreno propositivo.

Y ello nos lleva a una conclusión: en definitiva, el gran terreno de batalla de la negociación colectiva debe centrarse ya no tanto en el salario, sino en el tiempo de trabajo y su disponibilidad. Es ésa una intuición que se basa tanto en las reflexiones que acaban de hacerse en relación con la flexibilidad bidireccional, como la constatación de la feminización del colectivo asalariado y el acceso de jóvenes asalariados al mercado laboral. Si uno pregunta genéricamente si es preferible un incremento productivo del dos por ciento o un aumento inferior pero con menor jornada o especialmente mayor disposición de la misma por motivos personales o familiares, lo más probable es que los trabajadores –varones- provectos se inclinen por la primera salida; sin embargo, es muy posible que muchas mujeres y personas asalariadas jóvenes opten por la segunda. Es esa la tercera premisa del paradigma propuesto: el sindicato debe ser capaz de conjugar los distintos intereses colectivos en juego, olvidando la técnica basada en la estructuración de la plataforma reivindicativa y en las prácticas en la mesa de negociación esencialmente sobre los intereses del trabajador-tipo e incluyendo, como aspectos adicionales mas no centrales, la del resto de colectivos. Y ahí el factor tiempo de trabajo –en relación con un nuevo modelo menos jerarquizado de relaciones laborales- juega un papel crucial.

La cuarta premisa del nuevo arquetipo por el que abogo va también íntimamente relacionada con las reflexiones que acaban de formularse: la necesidad de articulación de un sistema de organización del trabajo más democrático, menos jerarquizado. Y ello se cohonesta con tres aspectos antes referidos, a saber: a) el fin del modelo piramidal de producción y la atribución de mayores competencias por parte de los asalariados en el desarrollo de sus funciones, lo que determina que el fin del paradigma fordista de organización del trabajo; b) la neo-rediscusión del poder en el seno de la empresa, con nuevos parámetros adaptados a la realidad actual; y c) el control de qué se produce y cómo se produce “desde dentro”, como puente hacia el exterior y, por tanto, hacia la sociedad.

Y, finalmente, como quinta premisa: el blindaje de la negociación colectiva como instrumento de igualdad entre los trabajadores, descartándose las prácticas de desigualdad intergeneracional, de género, discapacidad y por nacionalidad (y, por supuesto, de cualquier condicionante discriminatorio). Pero una igualdad alejada del concepto de “tabla rasa” imperante durante muchos años en la izquierda y el sindicalismo (es decir, la homogeneización de condiciones contractuales en base al parámetro del trabajador tipo, cuyo máximo ejemplo lo hallaremos en la reducción del abanico retributivo) Una igualdad, por tanto, que reconozca la diversidad, porque igualdad no es homogenización, sino el trato diferenciado de los desiguales con criterios de equidad y, en su caso, compensación. Es por ello que deben empezarse a descartar políticas negociales como las dobles escalas o las jubilaciones forzosas –si ello es posible en las actuales circunstancias económicas- o las penalizaciones de los trabajadores temporales (con un retorno a la causalización en las normas colectivas). Y, por el contrario, el convenio colectivo debe ser un instrumento de articulación de la igualdad efectiva, especialmente por lo que hace a las situaciones de discriminación por razón de género, para compaginar la vida laboral y familiar –lo que debe estar relacionado con la nueva distribución del tiempo de trabajo, respecto a las nuevas formas de organización del trabajo- y de reconocimiento de los derechos de los diversos (significativamente, discapacitados y extranjeros).

Por tanto, el arquetipo deseable de convenio colectivo sería aquél en el qué, además de negociar el valor de la fuerza de trabajo –que, obviamente, sigue siendo la función esencial del mismo-, se contemplara una regulación concreta y específica en la empresa de los nuevos instrumentos de la flexibilidad productiva, entendiendo por tal un concepto de flexibilidad bidireccional, esencialmente centrada en la distribución del tiempo de trabajo, que, a la vez, sirviera de instrumento de regulación de sistemas más horizontales de organización del trabajo y de control interno y externo de la producción y que tuviera también como eje motriz la regulación de la igualdad en la diversidad. Como se ha reiterado, la Ley no puede regular todos esos aspectos. Sin duda, puede coadyuvar a ello –de hecho, son múltiples las referencias inanes en la norma heterónoma a esos parámetros, con delegación a los convenios colectivos, con escasos resultados prácticos- Pero la actual diversidad productiva y de composición del colectivo asalariado impide una regulación omnicomprensiva de esa diversidad. De ahí que ese papel lo deba jugar la negociación colectiva. Sólo si el sindicato metaboliza la flexibilidad como un nuevo paradigma –y, por tanto, adecua su práctica y su organización a la misma- e integra la diversidad del colectivo asalariado como algo “natural” estará en condiciones de hilvanar el discurso alternativo de civilidad que le ha caracterizado (y, por supuesto, dónde dice “sindicato” puede escribirse también “izquierda”).

Pues bien, veremos en los siguientes epígrafes como los convenios colectivos de Catalunya están muy alejados de ese nuevo paradigma, desde mi punto de vista necesario.

 

4.2 La regulación convencional del ejercicio del poder organizativo

La lógica de fondo de esta cuestión ha sido ya previamente analizada, afirmándose –lo que se reitera aquí- que las capacidades de organización empresariales son observadas en la negociación colectiva en base a parámetros prácticamente idénticos a los de las extintas Ordenanzas laborales y a la inercia fordista, pese a los evidentes cambios en la organización del trabajo.

Al margen de los ejemplos que antes he expuesto, vale la pena traer a colación que ochenta de los convenios colectivos sectoriales estatales hacen referencia al modelo de ejercicio del poder organizativo empresarial. Cuarenta de los cuales siguen los parámetros tradicionales (es decir, contemplan un modelo que perfectamente podría haber conformado las extintas Ordenanzas) Y prácticamente el mismo número matizan ese paradigma “duro”, conteniendo referencias a la participación de los trabajadores, aunque en redactados que no van más allá del modelo legal del ET (lo que tampoco se escapa de la lógica fordista). Y apenas unos pocos convenios hacen mención a que en el caso de discrepancias en la organización del trabajo entre representantes de los trabajadores y empresa se acudirá a mecanismos autocompostivos (Convenio de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales y perfumería); o a que, ante la implantación de nuevas tecnologías se arbitrarán mecanismos de participación (Convenio colectivo de grandes almacenes y Convenio de empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición); o al sometimiento de la organización de la producción al principio de igualdad (VI Convenio colectivo nacional para las industrias de pastas alimenticias).

Sólo ocho convenios sectoriales estatales regulan el impacto de las nuevas tecnologías en la producción, a través de declaraciones de intenciones y, en el mejor de los casos, con mecanismos de información a los representantes de los trabajadores. O por seguir con los ejemplos: sólo un convenio sectorial estatal –de nuevo, la Industria Química- regula, con mayor o menor acierto, el teletrabajo (en Catalunya, sólo dos convenios) Y no está de más recordar que nuestro país tiene pendiente de transposición del Acuerdo Marco sobre Teletrabajo, de ámbito europeo, desde el 2002.

Ítem más: el uso de las nuevas tecnologías para fines extraproductivos –uno de los aspectos claves del actual debate iuslaboralista y un ejemplo paradigmático de las nuevas formas de ejercicio del poder en la empresa- sólo es regulado en un convenio sectorial estatal. Y en el ámbito de Catalunya hallaremos redactados dispares: así, veintitrés convenios contemplan el acceso a los medios informáticos por los trabajadores por motivos particulares (generalmente, en forma restrictiva); dieciséis, establecen mecanismos de control internos por el empresario de la utilización de los medios informáticos –y también aquí la mayoría se inclina por unas competencias amplias y superiores a las determinadas por la doctrina constitucional y casacional-; y veinticinco establecen el uso de esos instrumentos por parte de los representantes legales de los trabajadores (y repito que en la relación a la muestra de hace cinco años, que abarcaba un total de 1211 convenios).

Por tanto, no cabe aquí más que reiterar la reflexión ya previamente analizada: mientras que las nuevas formas de organización del trabajo son una realidad en múltiples sectores, el reparto de poderes en la empresa sobre la organización del trabajo sigue incólume. Su titularidad sigue perteneciendo en forma jerarquizada y absolutista al empresario, más allá de puntuales mecanismos de participación “light”, lo que, como se ha dicho, también es fordismo y constituye, además, una de las cláusulas no escritas del pacto welfariano. Mientras que la organización del trabajo es “nueva”, los poderes son “viejos”. En definitiva, la definición perfecta de una crisis. Que en este caso, tengo para mí desde hace tiempo, es la explicación última de la famosa “crisis del Derecho del Trabajo”: también el iuslaboralismo reflexiona mucho sobre la flexibilidad, pero muy poco respecto al nuevo modelo de poder en la empresa.

El problema es que la nueva forma de reparto de poderes no puede construirse desde arriba, desde la Ley. Al margen de la hegemonía ideológica neoliberal –una propuesta así sería hoy tildada de extrema izquierda-, la ley no puede ir nunca por delante de la realidad: la experiencia milenaria del Derecho enseña como esa tendencia crea leviatanes o, en el mejor de los casos, leyes absurdas. Por eso el papel de adaptación lo ha de jugar la negociación colectiva. Y, como acabamos de ver, los convenios colectivos no están jugando ese papel: siguen anclados en un concepto de poder en la empresa fordista, son autistas a las nuevas realidades productivas y al cambio tecnológico. De nuevo aquí la resituación del tiempo de trabajo juega un papel central, en tanto que el paradigma contractual sigue fijando el valor de la fuerza de trabajo en la jornada laboral y no en la propia producción o el servicio prestado.

Sin duda que los empleadores son los principales beneficiarios de la actual crisis. Se benefician del fin del modelo del “gorila amaestrado”, traspasando a los asalariados decisiones que antes tomaban ellos mismos; pero, en cambio, el marco contractual del ejercicio del poder organizativo sigue anclado en la lógica del hombre-máquina, el quasi-autómata de “Tiempos modernos”, que se limitaba a realizar movimientos mecánicos, en una estructura jerarquizada, de sometimiento absoluto.

Y esa tendencia determina en cierta medida la cultura de no metabolización del cambio productivo por parte del sindicato. Es lógico: lo nuevo le viene impuesto en una estructura –y una cultura- de subordinación absoluta. Ese es, en definitiva, el gran impasse del actual momento: los trabajadores actúan a la defensiva ante el cambio del modelo productivo y de organización del trabajo porque el modelo de poder sigue siendo omnipotente por el empleador, lo que, a la postre, significa que la implementación de aquél comporte una evidente pérdida de sus poderes contractuales.

 

4.3 La flexibilidad bidireccional

Las anteriores reflexiones se cohonestan, obviamente, con el nuevo concepto de flexibilidad en ambos sentidos por el que antes se abogaba: la flexibilidad contractual no sólo es invocable por el empleador; también debe serlo por el trabajador.

Pues bien, pese a que es éste un terreno en el que se han generado significativos avances en la negociación colectivo, como veremos a continuación –aunque, ciertamente, con resultados muy alejados de los que sería deseable-, el hecho cierto es que esos avances aparecen disgregados, faltos de una cohesión interna. Y ello obedece, desde mi punto de vista, a que la incipiente flexibilidad de doble dirección ha surgido, por una parte, de la presión de las aspiraciones de las mujeres asalariadas en relación con el tiempo de trabajo y el ejercicio del rol reproductivo que la sociedad les impone (y aquí sí que la Ley ha jugado también un papel motriz, especialmente la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres –LOIEDH-). Por otra parte (y aunque creo que sin consciencia omnicomprensiva) las actitudes defensivas de los sindicatos ante la imposición de flexibilidad han generado mecanismos de bidireccionalidad, que ahora analizaremos.

Así, en materia de tiempos de trabajo y necesidades familiares de los trabajadores cabe destacar que “a la chita callando” la negociación colectiva ha venido a regular una serie de mejoras significativas en la materia. Los ejemplos aquí serían diversos y múltiples (permisos por nacimiento, por enfermedad de familiares, por adopción o acogimiento, atención a familiares discapacitados, licencias no retribuidas, etc) Sin embargo, voy a centrarme en determinados aspectos convencionales que me parecen más importantes. Así, en estos momentos –y cabe indicar que los datos siguientes son actuales- el 27,5 % de los convenios catalanes establece un régimen de permisos –retribuidos o no- para que las personas asalariadas puedan acompañar al médico a hijos u a otros familiares –una de las principales necesidades prácticas que aparecen para compaginar la vida laboral y familiar-. Se trata de un dato altamente significativo, en tanto que es ésa una posibilidad que la Ley no contempla. A lo que cabe añadir que es ésta una cuestión que ha ido progresivamente adaptando en los convenios catalanes, en tanto que en el 2006 sólo se contemplaba en uno de cada diez. Ahora bien, cabrá indicar que otros aspectos problemáticos en la vida diaria tienen una regulación menos significada. Es el caso de permisos –retribuidos o no- para asistir a reuniones pedagógicas en instituciones docentes de los hijos: es ésa una posibilidad que sólo se contempla en un 5,2 % de los convenios catalanes. Aunque ese resultado limitado debe matizarse: en el 2006 se regulaba en el 0,6 de los acuerdos de Catalunya.

Sin embargo, no deja de ser significativo que la pacata nueva redacción del art. 34.8 ET, tras la LOIEMH, ha tenido una trasposición muy limitada en los convenios catalanes. Cabe recordar que la LOIEMH estableció lo que a mi juicio es el primer intento de flexibilidad bidireccional en la Ley: la posibilidad de que las personas asalariadas con responsabilidades familiares pudieran adaptar la duración y distribución de la jornada. Sin embargo, ese derecho se reconoció genéricamente, sometiéndolo a posibles acuerdos individuales o a la negociación colectiva (es decir, un mero “brindis al sol”, en tanto que era ésa una realidad ya perfectamente posible con anterioridad).

Ese llamamiento de la Ley al convenio ha tenido una traslación relativamente escasa. Sobre un total de 1.306 convenios colectivos –el total de la muestra a finales de febrero del 2011, de los que dos terceras partes son posteriores a la LOIEMH- hallaremos 26 que se limitan a contemplar redactados sin contenido específico –generalmente, reproduciendo el propio contenido de la Ley, obviando que ésta reclama el papel activo de los convenios para la concreción del derecho-; 55 regulan posibilidades –de mayor o menor contenido- para la flexibilidad horaria; 8 establecen mecanismos de adaptación de horarios; y sólo cinco indican el derecho al cambio de turno (siendo éste, y a la práctica foral me remito, uno de los aspectos en el que aparecen mayor número de contenciosos judiciales) Y antes que se lancen las campanas al vuelo por esas cifras, debe hacerse aquí una matización: más de la mitad de esos redactados convencionales –el cincuenta y dos por ciento- son propios de convenios de Administraciones públicas.

Por tanto, la flexibilidad en el tiempo de trabajo y su distribución tiene un cierto cobijo convencional, que, aunque a todas luces insuficientes, va progresivamente en incremento. Sin embargo, esta flexibilidad opera sólo por motivos familiares. No existen prácticamente otros ejemplos de flexibilidad bidireccional por otras causas (salvo que se considere así la conocida figura de los días por asuntos propios o libre disposición: en la práctica son mecanismos puntuales vinculados con la reducción de jornada).

Por otra parte, los mecanismos antes caracterizados de “respuesta defensiva ante la flexibilidad” han comportado que en poco más del cuatro por ciento de los convenios de Catalunya se establezcan sistemas de movilidad funcional a petición del trabajador (aunque en la inmensa mayoría de los casos, sin carácter obligatorio para el empleador). Y en relación a la movilidad geográfica el porcentaje de normas colectivas que regulan la posible petición del trabajador alcanza el cinco por ciento (casi el 16 % en el ámbito sectorial estatal).

Por tanto, puede afirmarse que la flexibilidad de doble dirección está surgiendo en la negociación colectiva (especialmente en materia de conciliación de la vida laboral y familiar). Sin embargo, lo está haciendo en forma incipiente y, lo que me parece más significativo, sin que ello obedezca a una estrategia clara, declarada e integrada.

 

4.4 La regulación de la igualdad por razón de género y la conciliación de la vida laboral y familiar

En directa relación con las reflexiones que acaban de efectuarse sobre la flexibilidad direccional cabe analizar ahora cómo está abordando la negociación colectiva la igualdad y no discriminación por razón de género y el resto de materias conexas (es decir, las situaciones derivadas de la filiación y el hecho familiar en relación con las obligaciones contractuales laborales) Es evidente que esta cuestión va también directamente vinculada con las nuevas funciones de la negociación colectiva –en definitiva, una parte significativa de ese concepto amplio de los “derechos inespecíficos”- y con la nueva composición del colectivo asalariado y sus intereses específicos –en especial, el acceso de las mujeres al empleo, aunque obviamente en pura lógica democrática no deberían ser éstas finalidades “femeninas”, sino colectivas-.

De entrada, debe llamarse la atención sobre el evidente impacto que la LOIEMH ha tenido en la materia (como también, en el ámbito de las Administraciones públicas, el EBEP) Las regulaciones convencionales al respecto se han disparado exponencialmente a partir de finales del año 2007. De esta manera, las específicas observaciones convencionales en relación a la no discriminación por sexo han sufrido la siguiente evolución en los convenios colectivos catalanes (por lo que hace al mes de febrero de cada año): en 2005 y 2006, apenas un 15 % de los convenios contenían alguna referencia a esta materia; en 2007, se produjo un pequeño incremento hasta el 17.7 %; sin embargo, a partir de febrero de 2008 el número de convenios que contemplaban alguna regulación sobre el tema ascendía al 24 %; en 2009, 28,6 %; en 2010, 34 %: y en febrero de 2011, el 36,8 %. Por tanto, el número de convenios que desde el mentado cambio legislativo han pasado a regular la igualdad se ha incrementado en más de un cien por cien.

¿Se ha tintado, pues, de lila nuestra negociación colectiva? Las meras cifras no nos deben ocultar que la inmensa mayoría de convenios no contienen más que cláusulas genéricas, sin contenido efectivo –valga como ejemplo, el que anteriormente se hacía mención del Convenio provincial del metal de Barcelona-. Es decir, que aún siendo innegable que el número de convenios reguladores de esta materia ha crecido exponencialmente, el hecho cierto es que en una parte muy significativa de los casos nos hallamos ante simples declaraciones, vacías de contenidos e inanes en la práctica, en tanto que existe ya un marco heterónomo regulador. Si descendemos al terreno de los contenidos concretos (el acceso al empleo, el encuadramiento profesional, la promoción en el trabajo, la paridad salarial, la formación y la salud labora), hallaremos cifras preocupantes; ninguna de lesas materias afectantes al contenido real supera el 5 % del total de convenios de la muestra. A lo que debe añadirse que los mecanismos de participación en esta cuestión superan por poco un 2,5 % del total. O que la acción positiva sólo se contempla en un 2,6 % de las normas colectivas catalanas (con la advertencia que de los 36 convenios que tratan el tema, sólo quince desarrollan el contenido, mientras que el resto no son más que meras declaraciones hueras) Por seguir con la ejemplarificación: sólo dos convenios catalanes determinan protocolos de uso no sexista de los medios electrónicos productivos, sólo uno contempla una declaración de paridad por género en los mecanismos de participación de los trabajadores en la empresa, o también sólo uno determina la obligación de la empresa de asegurarse que en procesos de descentralización las empresas subcontratadas serán respetuosas con la política de igualdad de su personal; o sólo tres reclaman la elaboración de un informe de impacto de género antes de proceder a nuevas contrataciones; o sólo uno contempla que los períodos de suspensión contractual por conciliación de la vida laboral y familiar será computable a efectos de promoción; o sólo dos determinan la adaptación de los horarios de formación a las personas con responsabilidades familiares; o sólo seis la adaptación de la política de prevención de riesgos laborales a las particularidades de género.

Y a todo ello se debe sumar que no existen apenas prácticas convencionales de transversalidad. No deja de ser significativo, en este sentido, que la LOIEMH exija a la Ley dicha transversalidad, pero no lo haga respecto a la negociación colectiva. ¿Es que, por ejemplo, la realización de horas extraordinarias, jornadas irregulares, bolsas horarias, etc., no tiene efectos sobre las personas con responsabilidades familiares?; ¿es que la contratación temporal o, especialmente, la contratación a tiempo parcial no tiene género?; ¿es que no existen reglas dolorosas que impiden que algunas mujeres no estén periódicamente en condiciones de realizar la prestación laboral en forma plena, con obvias consecuencias contractuales?

Una tendencia similar es apreciable en otros terrenos directamente vinculados con las políticas de igualdad por razón de género. Así, la regulación del acoso sexual y de género supera en los convenios catalanes el cuarenta por ciento (en 2005, el 26 %). Sin embargo, menos de la mitad de ese porcentaje aborda la cuestión desde la perspectiva de las tutelas –y no desde la óptica disciplinaria-. Y dentro de esas tutelas, cabrá indicar que sólo el 6,7 % de los convenios catalanes regula mecanismos internos de tramitación e investigación de las denuncias que se formulen; o que menos del seis por ciento de los mismos contemple la figura del acoso desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales (aunque cabe indicar que en el 2008 esa tendencia era del 2,3 %) Por otra parte, el establecimiento de un marco de tutelas contractuales para las trabajadoras víctimas de violencia de género se ha ido incrementando exponencialmente en la negociación colectiva de Catalunya desde la Ley Orgánica 1/2004: en febrero de 2006 apenas un 0,8 % de los convenios aquí imperantes regulaban el tema; en el mismo mes del 2011 el porcentaje alcanza prácticamente el 20 %. Sin embargo, opera aquí de nuevo el mecanismo de la generalidad de contenidos: sólo cuatro convenios establecen la obligación de los representantes de los trabajadores o la propia empresa de poner en conocimiento de la fiscalía supuestos sospechosos de violencia de género, sólo un convenio establece la imposición de sanciones a los trabajadores que incidan en conductas vejatorias a esas mujeres; sólo nueve convenios –cinco de ellos de Administraciones públicas- contemplan la posibilidad que la empresa preste ayuda psicológica o jurídica; o sólo cuatro convenios prevé un régimen de ayudas económicas o adelantos salariales. El resto de contenidos no son más que reiteraciones de las previsiones de la Ley.

Y si analizamos los mecanismos de conciliación de la vida laboral y familiar –en parte, ya referidos en el apartado anterior sobre la flexibilidad bidireccional- hallaremos datos similares: a) la regulación de los permisos retribuidos para la realización de exámenes prenatales y cursos de preparación al parto está contemplada en un 31,5 % de los convenios catalanes (en 2005, el 14,2 %), sin embargo, los contenidos de reiteración de la Ley superan el ochenta por ciento (sólo doce convenios de 1306 del total de la muestra establecen el derecho del “padre” al permiso); b) la suspensión contractual por razón de “maternidad” se reglamenta en prácticamente el 46 % de los convenios de Catalunya (en 2005, el 28,1 %), pero –como ya previamente se ha indicado- los contenidos genéricos alcanzan aquí prácticamente el setenta por ciento- y sólo cuarenta regula en forma efectiva y específica los efectos contractuales; c) la “nueva” figura –tras la LOIEMH- de la “paternidad” se regla en el 21,7 % de las normas colectivas de mi Comunidad Autónoma, pero la reiteración del texto legal alcanza al ochenta y ocho de las mismas; d) la lactancia se examina en el 54,8 % de los pactos de la muestra estudiada (en 2005, el 36,4 %), aunque aquí los contenidos “genéricos” son sensiblemente menores (el treinta y siete por ciento), sólo setenta convenios establecen el impacto contractual de la medida –teniendo en cuenta que la reducción inherente tiene obvios efectos sobre el cómputo de la jornada, la concreción de horarios y las retribuciones aplicables-; de esta manera, la posible acumulación de los períodos de lactancia –introducida “ex novo” por la LOIEMH, pero bastante generalizada en los convenios anteriores- se desarrolla en más de treinta por ciento de las normas colectivas catalanas, aunque poco más de una cuarta parte establece períodos concretos; e) la reducción de jornada por cuidado de menor o familiar dependiente está desplegada en el 43.8 % de los convenios (treinta por ciento en 2005), pero más de un tercera parte son contenidos genéricos y 247 se extiende en los aquí esenciales aspectos contractuales; y f), finalmente, en cuanto a la excedencia por motivos familiares, la hallaremos concretada en un cincuenta y dos por ciento de la muestra (32 % en 2005), prácticamente la mitad con contenidos idénticos –cuando no remisiones- a la Ley.

La conclusión de todo ello me parece evidente: la presión de las mujeres trabajadoras –con la evidente coadyuvancia de la Ley- ha tenido indudables efectos sobre la negociación colectiva. Ahora bien, pese al sensible incremento de la regulación de la igualdad y figuras afines en los últimos años, la tendencia generalizada pasa por la simple traslación de lo ya previsto por la heteronomía, con escaso desarrollo real y limitadísima concreción de los efectos contractuales de las distintas medidas –lo que debería ser, a la postre y al margen de posibles mejoras, el propio objetivo del convenio-. A lo que cabe añadir la práctica inexistencia de transversalidad en los contenidos convencionales.

Es, por tanto, necesario preguntarse porqué esa mayor sensibilidad convencional no ha salido “desde dentro” y ha precisado la presión del legislador. La respuesta me parece clara: la negociación colectiva sigue anclada –como he afirmado con reiteración estas páginas y es la tesis central de mis reflexiones- en el viejo paradigma, es incapaz de asimilar “lo nuevo”.

 

4.5 La flexibilidad contractual

Es obvio –se ha reiterado también hasta la saciedad en estas páginas- que el debate sobre la flexibilidad contractual ha tenido una extensa plasmación en nuestros convenios. Cabe recordar, en este sentido, que nuestra legislación heterónoma es una de las que –en el derecho comparado- mayores elementos de aplicación contempla. Sin embargo, son frecuentes las voces que –desde el discurso neo-liberal en boga, siempre tan grosero, por simple dogmatismo- denuncian supuestas rigideces de nuestro mercado laboral. Más allá de los obvios intereses de esos voceros en confundir flexibilidad con precarización –es decir, identificar el nuevo modelo de organización del trabajo y de la producción con el incremento de la autonomía decisoria del empleador- el hecho cierto es que, al margen del contenido de la Ley, las cláusulas convencionales que regulan aquélla son muy numerosas (a las que habrá que añadir el contenido de los pactos de empresa) El problema –como antes se indicaba- es que no sabemos qué se está pactando en estas materias en la globalidad de los convenios –y mucho menos, los pactos empresariales-. No tenemos cifras, ni datos objetivos de esa realidad convencional. Por tanto, cabrá preguntar a los sesudos expertos que denuncian esas rigideces con tanta suficiencia en qué datos objetivos basan sus afirmaciones, más allá de su condición de estómagos agradecidos.

Los datos analizados en Catalunya –así, como en los convenios sectoriales estatales- ofrecen una panorama que me atrevo a calificar de disperso (lo que no deja de ser lógico, en tanto que la implementación del nuevo modelo productivo no es, ni puede ser, igual en todos los sectores y empresas).

Iniciando la exposición de este punto en materia de movilidad funcional cabrá detener la primera reflexión en los modelos de encuadramiento profesional. Y es ésta una materia en la que no dejan de aparecer resultados sorprendentes: así, el sesenta por ciento de los convenios catalanes seguían en el 2006 regulando la misma en base a categorías profesionales; un diecinueve por ciento utilizaba la noción de grupo o nivel y un ocho por ciento empleaba técnicas mixtas. Sin embargo, cabrá indicar que la negociación sectorial estatal ha sido más permeable a los nuevos sistemas de clasificación: aquí la noción de categoría opera en 49 convenios, la de grupo profesional, en 50 y los sistemas mixtos en 20. En todo caso, y pese a esas evidente disfunciones entre ambos niveles, no deja de ser llamativa la fuerte implantación que el modelo fordista de encuadramiento –las categorías profesionales- sigue manteniendo en el nuevo paradigma organizativo y productivo.

Y en cuanto a la movilidad funcional en sentido estricto, cabrá indicar que también aquí son abundantes las cláusulas reguladoras. Así, los convenios colectivos sectoriales estatales contemplan la figura en un sesenta y dos por ciento del total de la muestra de dicho ámbito, aunque una tercera parte de ellos no son más que reproducción del contenido de la Ley. En Catalunya más de la mitad de los convenios regulan ese tipo de flexibilidad –aunque, a su vez, la mitad de dichos redactados no son más que redactados de reiteración de la Ley-.

Y sin analizamos los contenidos concretos, cabrá indicar que menos del 19 % del total de convenios sectoriales estatales regulan la figura de la causalidad de la medida (en Catalunya, un 26,4 %); un catorce por ciento contempla límites a la capacidad decisoria del empleador (siete por ciento en Catalunya); un once por ciento (10 por ciento en Catalunya), los criterios de designación de la persona afectada; un cinco por ciento (10 por ciento en Catalunya) los requisitos formales a la hora de adoptar la movilidad. Por tanto podemos hablar de resultados significativos en el régimen de garantías de la movilidad funcional –de ahí que previamente se haya indicado que la negociación colectiva en este punto actúe a la defensiva-. Sin embargo, cuando se analiza el régimen jurídico concreto de la movilidad funcional –que ocasiona graves problemas en aspectos como la determinación del salario o la jornada- el nivel de regulación desciende ostensiblemente: el régimen contractual sólo se contempla en un dos por cientos de los convenios sectoriales estatales y catalanes, la duración de la situación en el 2,2 % de los de este último ámbito –por ninguno, estatal-, la retribución aplicable a la movilidad vertical ascendente sólo en el 1,2 % de ambos ámbitos y en el 1,2 % -estatal- y 0,5 % -Catalunya- en la descendente, etc.

Y cuando descendemos al terreno de la participación, los resultados son irrisorios. La intervención de los representantes de los trabajadores en la movilidad funcional se contempla a nivel de simple información en aproximadamente un cinco por ciento de los convenios catalanes y sectoriales estatales; el trámite de audiencia previa en el 1, 7 % de los catalanes –por ninguno, estatal-; o la adecuación a otras medidas compositivas en el 1,6 % de los acuerdos de Catalunya y el 0,6 % estatales.

Resultados: significativas garantías y tutelas para el ejercicio de la medida, poco desarrollo contractual y prácticamente inexistentes mecanismos de participación.

Por otro lado, la polivalencia –tan querida por el legislador imbuido por los dogmas de moda- es prácticamente desconocida por nuestros convenios: sólo se contempla en un cinco por ciento de los convenios colectivos sectoriales estatales y en un 7,4 % de los catalanes y en la inmensa mayoría de casos con redactados generalistas, de simple reiteración de la Ley.

Resultados muy similares son apreciables en materia de movilidad geográfica o locativa. Más del cuarenta y uno por ciento de los convenios estatales la regula (por un veintiún por ciento en Catalunya), sin embargo, la inmensa mayoría de redactados se limitan a establecer el régimen de compensación de los traslados –y, en su caso, desplazamientos-, siguiendo el mandato de la Ley en esta materia.

En cuanto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo –el elemento neurálgico por antonomasia de la flexibilidad en la organización del trabajo-, no deja de ser sorprendente que sólo haya encontrado catorce convenios sectoriales estatales (un 8.8 % del total) que la contemplen –de los que once son referencias, resúmenes o copia del art. 41 ET-; mientras que en Catalunya el porcentaje es del 10,3 –aunque prácticamente la mitad tienen contenidos generales-. Y en lo que hace a los contenidos concretos de desarrollo de la Ley en este último ámbito territorial, cabrá indicar que trece convenios amplían la duración del período de consultas en supuestos colectivos, siete aplican ese mecanismo de negociación a los casos individuales y sólo nueve establecen garantías ante el uso indiscriminado por el empleador de la medida y/o regulan el régimen contractual.

Y, por último en cuanto a los mecanismos “tradicionales” de flexibilidad contractual, cabrá estudiar la figura de la distribución irregular de la jornada –otro de los ejes centrales de su configuración teórica-. Pues bien, es ésta una figura que se contempla en el 36 % de los estatales sectoriales. Y en Catalunya, se regula en un 27 % del total de los convenios (aunque en un 48 % de los sectoriales de ese ámbito) Respecto a los contenidos concretos de dicha regulación son interesantes los siguientes datos: a) aquí los contenidos genéricos son escasos –un 5 % del total, tanto en Catalunya como en España-; b) más del treinta y dos por ciento de los convenios catalanes establecen límites temporales –por un 26,5 % de los sectoriales estatales-; c) un 13,1 % de los acuerdos sectoriales estatales regulan el período de recuperación posterior –un 24,3 % en Catalunya-; d) un 4,3 % integra la figura conocida como “bolsa horaria” (en Catalunya, un 0,7 %); y e) el 11,9 % integra mecanismos de participación en la materia (un 32.1 % en Catalunya).

Con todo, no deja de ser altamente significativos que la tónica predominante en la regulación sectorial –tanto catalana como española- pase por autorización sin condicionantes de la medida, y sin concreción específica de acuerdo en el ámbito de la empresa. Así, en Catalunya, esa opción es observada por el sesenta y uno por ciento de los convenios sectoriales que abordan la distribución irregular de la jornada. Es obvio, en este sentido, que la distribución irregular de la jornada en los convenios de empresa no presenta problemas de causalidad; sin embargo, difícilmente puede pretenderse que un convenio sectorial –y cabe recordar que la Ley exige acuerdo colectivo para ello- pueda prever con carácter universalidad esa causalidad.

Por tanto, aún con el riesgo de caer en simplificaciones, podríamos resumir los datos expuestos partiendo de la consideración que, en general, los mecanismos reguladores de la flexibilidad contractual tienen un significativo desarrollo en nuestros convenios –al menos, si se pone en relación con otros aspectos previamente abordados, como las nuevas formas de gestión de la organización del trabajo y la denominada flexibilidad bidireccional-. Sin embargo, no parece que sea apreciable una línea conductora común: nuestros convenios optan por un sistema de clasificación mayoritariamente fordista, regulan defensivamente (desde el punto de vista de los intereses de los trabajadores) la movilidad funcional; también desarrollan la movilidad geográfica en cumplimiento de las exigencias legales en cuanto a los mecanismos de compensación por el cambio de residencia y/o lugar de trabajo; y –en el ámbito sectorial- se acepta en forma prácticamente acrítica y universal la distribución irregular de la jornada. Y, finalmente, prácticamente ignoran la polivalencia y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. A lo que cabe añadir que, en esas tendencias, se tienden a omitir los contenidos contractuales concretos –respecto a los cuales la negociación colectiva está llamada a jugar el papel central. Y, finalmente, son claramente reacios a establecer mecanismos de participación, más allá de las previsiones legales. Tendencia esta última que, a la postre, no hace otra cosa que poner de manifiesto las claras renuencias empresariales a ceder poderes en la flexibilidad. De ahí que previamente se haya indicado que el problema central actual, el impasse en el que nos hallamos inmersos, es la no metabolización por el sindicato de la flexibilidad –es decir, hacerla suya para avanzar en el terreno propositivo- ante la imposibilidad de lograr otro modelo menos jerarquizado que el fordista en la gestión de la producción. Eso co-explica, en definitiva, que la pobreza de contenidos convencionales tradicional se haya extendido también a la regulación de “lo nuevo”, y, por ende, la potenciación de los pactos de empresa (lo que es positivo, pese al desconocimiento de qué está pasando en ese terreno) y del incremento de la autonomía individual del empresario (lo que es negativo, tanto desde la configuración del modelo de relaciones laborales en su vertiente constitucional, como desde el punto de vista de la productividad)

 

5. Para finalizar: ¿hay que reformar nuestro modelo de negociación colectiva?

Sin duda que la respuesta a este interrogante ha de ser positiva. En ello están los agentes sociales. Ahora bien, no creo la cuestión nuclear pase tanto por el cambio de la ley reguladora de la negociación colectiva en su marco general, sino las prácticas convencionales imperantes.

El problema de fondo respecto al futuro de la negociación colectiva pivota sobre una cuestión transcendental: para qué queremos cambiarla. Y ahí caben dos opciones: por un lado, la que parece impulsar el Gobierno, inspirada por la patronal y determinadas instancias de “expertos” (entre otros, el reciente informe de los inefables cien economistas), a fin de abaratar el valor de la fuerza de trabajo, con el objetivo de seguir con las políticas neo-liberales de reparto negativo de rentas, incrementando la plusvalía (así, las propuestas de eliminación de la cláusula legal de pluriactividad o de vinculación de salarios con productividad). El reciente informe de FEDEA es claro al respecto: “Formular un objetivo ambicioso para la recuperación de la competitividad exterior, de forma que los costes laborales unitarios crezcan a un ritmo inferior a los costes de los países más competitivos de la zona del euro, hasta que se logre cerrar la brecha de competitividad acumulada”. Es decir, sigamos jugando al dumping social en nuestras industrias punteras de construcción y turismo, que tanto valor añadido y riqueza aportan; y que los empresarios amplíen su plusvalía, así seguro que optan por invertir en nuestro país en lugar de irse a terceras naciones con situaciones de paraesclavitud o a estados comunitarios fuera de la zona euro (con salarios muy bajos y mayor formación).

Pero, ironías a parte, cabe también otra opción –donde espero, estoy seguro, se sitúan los sindicatos-: hacer de la negociación colectiva un instrumento de adaptación al cambio productivo y de la organización del trabajo, que respete y adapte las tutelas seculares del derecho del trabajo, con el fin último de coadyuvar a un cambio del modelo productivo, que determine la aportación de mayor valor añadido. En definitiva: que la negociación colectiva –al margen de su impacto en la economía- sea, “lui-même”, un instrumento de civilidad, de gestión democrática desde abajo.

Más allá de las lógicas finalistas de cada cual, creo que debería plantearse una cuestión inicial: la necesidad de hacer una auténtica reforma en profundidad de nuestro modelo de negociación colectiva. En efecto, si bien se mira el Título III del ET ha sido la parte menos afectada por cualquier reforma legislativa desde 1980 (múltiples y continuas: las microdiscontinuidades del maestro Romagnoli). En estos más de treinta años, las modificaciones aquí han sido mínimas –lo que, ciertamente, no ha ocurrido con la regulación concreta de los contenidos contractuales, ni tampoco, aunque en menor medida, con los mecanismos de participación en la empresa-. La razón de esa inactividad legislativa me parece obvia: el legislador no ha pretendido invadir –ha ido con pies de plomo- la autonomía colectiva (y no ha sido por falta de ganas). Y ello porque la propia Ley ya permite amplios márgenes de autorregulación a los agentes sociales (lo cual no quiere decir que marco legal no sea intervencionista) Sin embargo, el problema reside es que esas autotutelas previstas por el Estado no han sido apenas desarrolladas por los agentes sociales. Como he intentando probar –espero que con éxito- en las previas reflexiones, el problema de fondo es que la instauración del actual modelo constitucional no comportó una ruptura significativa de la lógica franquista (y, por supuesto, no estoy hablando aquí de legitimaciones negociales, sino de contenidos e instrumentos) A lo que cabe sumar que también nuestros convenios han sido insensibles al cambio productivo, a las modificaciones en la organización del trabajo y a la mutación del colectivo de sujetos representados.

Por tanto, parecería necesario que el cambio en trámite no pasara –como todo indica que va a pasar- ni por parcheos del Título III ET, ni por nuevas declaraciones genéricas –e inútiles- de intencione-, sino por una auténtica revolución del instrumento negociación colectiva y, esencialmente, de sus contenidos.

Desde ese punto de vista me parece artificial la cuestión relativa al número de convenios y a los ámbitos de negociación. Debe observarse, en este punto, que concurren aquí varios factores interesados. En primer lugar, el pensamiento único neo-liberal no es unitario –cosa rara- en ese punto: existen dos dogmas –tendencias- al respecto. Un sector de economistas neo-liberales abogan por la supresión o minusvaloración de los convenios de empresa –con la esperanza que, de esta manera, la presión salarial bajará-; otro, se inclina por todo lo contrario: la eliminación de los convenios sectoriales o la “barra libre” en los convenios de empresa (como el reciente informe de FEDEA), con idénticos objetivos de subindiciación salarial. En segundo lugar –como ya se ha dicho previamente- no hay que olvidar que la cuestión de los ámbitos de negociación afecta esencialmente a la distribución del poder vertical dentro de los agentes sociales –patronal y sindicatos, ambos-, por tanto, la concreción de “quién sale en la foto”. Y no sé hasta qué punto en la mesa de concertación se pueden confundir el hambre con las ganas de comer.

Ahora bien, si enfocamos la cuestión desde la perspectiva de la civilidad democrática del convenio, el hecho cierto es que –como se ha dicho- ese paradigma parece irrelevante. El problema no reside en la cantidad (aunque reitero que en un modelo basado en la representatividad ello incide en los contenidos), sino en la calidad. Hay sectores centralizados –como siempre, la Industria Química- que funcionan bien; y hay otros, en los que prácticamente no existe convenio sectorial, sino de empresas –p.e.: limpieza urbana-, en los que también existen tutelas adecuadas. Habrá que estar a cada realidad sectorial, productiva y de empresa. Porque eso también es nuevo: el modelo universal y ecuménico de convenio ha pasado a la Historia.

Por eso creo que el problema de fondo reside en la articulación de las distintas unidades negociales. Y ésa no es tarea del legislador –salvo que concurran intereses económicos o de distribución de poder-, sino de los propios agentes sociales. Por tanto, desde la perspectiva de convenio-civilidad por la que abogo, dicha articulación debe estar pensada en clave de adecuación a la realidad productiva de cada sector o empresa. Y ahí, lógicamente, tampoco hay reglas universales.

¿Por qué los ámbitos de las Ordenanzas han de permanecer inalterados? Parece lógico que se empiecen a experimentar sistemas más horizontales, más basados en el tipo de producción o de organización del trabajo que en las materias primas más utilizadas en la empresa.

O, en todo caso, si la opción pasa por el mantenimiento del convenio de industria, cabrá repensar los ámbitos actuales, rompiendo la inercia antes referida del latifundismo-minifundismo. De un lado –en relación a esta última tendencia- unificando múltiples convenios dispersos de actividades concurrentes. De otro, en general, pero con especial referencia al fenómeno del latifundismo, regulando especificidades por subsectores. A lo que deberá añadirse la necesidad de establecer tutelas generales en la empresa-red y los grupos de empresa, superando la división artificial actual de ámbitos de negociación aplicables dentro de una única realidad productiva por mor del modelo del convenio de industria.

Con todo: no cabe olvidar que la flexibilidad está, en general, en la empresa, no en el sector. Es ahí dónde –salvo excepciones- aparecen múltiples diversidades. Y no creo que la solución pase por la potenciación de los convenios de empresa, sino por el establecimiento de una negociación más articulada. En otras palabras: por la consagración, reconocimiento y plena negociación de los pactos de empresa de desarrollo del convenio. Pero esa potenciación no debe confundirse con la pérdida de centralidad de éste, por la implantación de los reinos de Taifas. El convenio debe prever los ámbitos susceptibles de disposición en el ámbito de la empresa y debe establecer mecanismos de control y sumisión. Es decir, regular las líneas rojas que no pueden traspasarse en cada empresa y hacer de árbitro de su aplicación concreta. Creo que el ejemplo antes puesto respecto al art. 1.2 y D A quinta del Convenio de la Industria Química nos puede dar una lectura aproximada del nuevo modelo.

Por tanto, ¿por qué no permitir ciertos ámbitos de disponibilidad en la empresa del convenio sectorial? Por supuesto que bajo el control y autorización de la Comisión Paritaria. Comisión Paritaria que, además, ha de pasar a jugar un papel central motriz en el convenio, articulándose como un mecanismo de negociación permanente mientras éste se halla en vigor (y, por qué no, con capacidades delegadas por la comisión negociadora de disposición relativa de su contenido).

Y todo ello, a la vez, debe servir para una nueva plasmación de plena autotutela de trabajadores y empresarios en el marco de los poderes estatales. Una nueva visión de la autonomía colectiva.

En ese marco, me parecería aconsejable ir avanzado en el terreno del auto-empoderamiento de la negociación colectiva, a través de regulaciones específicas intersectoriales de aquellos aspectos que hoy están afectando esencialmente los contenidos de los convenios. Es decir, la implementación de nuevas tutelas de carácter horizontal que operen como norma mínima necesaria en las unidades inferiores (y que no sean, de nuevo, declaraciones de intenciones), en relación con aquellos aspectos que están hoy en el candelero de las relaciones laborales, por razón del cambio en el modo de producción y de la organización del trabajo. Autorregulaciones al margen de la ley y surgidas “desde abajo”, en aquellos aspectos que aquélla no contempla o que, si lo hace, es incapaz de abarcar en la integridad de las diversidades existentes. Por poner algunos ejemplos: el uso de las nuevas tecnologías en la producción, la concreción de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, el teletrabajo, la concreción de las tutelas antidiscriminatorias, los mecanismos de flexibilidad bidireccional, el nuevo modelo de participación en la empresa o los instrumentos de empleo no tienen porqué esperar que venga “papá-Estado” para ser desarrollados. Nada impide la existencia de acuerdos horizontales que abordan esas –y otras- materias (repito que como contenido mínimo).

Por tanto, el modelo por el que abogo es por un sistema que, por arriba, deje en manos de los agentes sociales los grandes acuerdos de adaptación del modelo de relaciones laborales al cambio productivo y organizativo, así como a las nuevas necesidades derivadas de la modificación del colectivo asalariado, a través de grandes acuerdos. Y luego, por unos convenios colectivos más adaptados al nuevo panorama, que superen el corsé fordista. Y, a la vez, unos convenios que permitan una adaptación a la empresa, entendiendo dicha adaptación en función de las necesidades productivas y de organización –no como mecanismo de subindicación salarial, pérdida de derecho o pérdida de centralidad de la negociación colectiva-, a través de pactos de empresa que desarrollen los límites que el propio convenio marque. Y, finalmente, todo ello a través de sistemas de negociación dinámica y constante –superar la “foto fija” de cada “x” años por un sistema cinematográfico de movilidad constante-, de tal manera que las comisiones paritarias pasen a jugar un papel central, tanto en el análisis del desarrollo del convenio, como de las nuevas realidades que vayan apareciendo, junto con el control y “legalización” de los acuerdos y pactos de empresa.

En ese desiderátum parecería lógico que cada ámbito negocial tuviera un claro reparto de roles (p.e.: parece evidente que el régimen disciplinario puede ser negociado por el convenio sectorial estatal –no hace falta, como ocurre, que éste se reitere indefinidamente en todos los ámbitos-, pero no se puede pretender que éste, como tampoco el provincial o de Comunidad Autónoma, regule en forma universal los mecanismos de encuadramiento profesional) Si se omiten inercias y apriorismos, no creo que sea tan difícil –en cada sector y sin carácter universal, porque eso no es posible- determinar qué materias concretas han de ser desarrolladas en cada ámbito.

Por supuesto, hay que renovar contenidos. Expurgar cláusulas sin sentido, eliminar reiteraciones –comúnmente insuficientes- de lo que ya está reconocido en la Ley. Y convertir a los convenios colectivos en auténticos instrumentos de regulación del cambio productivo y de las nuevas formas de organización del trabajo, así como en mecanismos adecuados para las tutelas de los intereses diversos del colectivo asalariado, todo ello recuperando el espíritu de igualdad que ha acompañado siempre la negociación colectiva.

Y, por último, cabrá repensar los convenios como instrumentos que desarrollen las nuevas formas más igualitarias de ejercicio del poder en la empresa, así como los sistemas de control “desde dentro” de la producción.

Superar, en definitiva, la noción de convenio colectivo como simple instrumento de fijación del valor de la fuerza de trabajo, para convertirlo en el gran contrato regulador de la nueva civilidad democrática en el mundo del trabajo.

El sueño de una noche de verano, en este templado invierno. Ya lo sé. Aún con el habitual secretismo –creo que erróneo- de la concertación social en trámite, mucho me temo que de aquí unos días nos vamos a encontrar con nuevos parcheados de la Ley, un toma y daca, un intercambio de cromos, sobre lo ahora existente. Pero ocurre que lo existente es ya caduco y no se arregla con simples remiendos: hace falta un traje nuevo, porque el que se diseñó en su día está hechos unos zorros. Y tengo para mí que los sindicatos deberían ser los principales interesados en ese traje nuevo, porque el recosido seguirá comportando la gran huída hacia la autonomía individual del empleador.

Pero, en fin, de momento no nos han prohibido soñar, aunque todo se andará…



Miquel Àngel Falguera i Baró.
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

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Entrevista al autor sobre el artículo.



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